1. مدة الغيبة
بالنسبة للمشرع العراقي فقد ذكر مصطلح التفريق للضرر نتيجة لغياب الزوج قبل تعديل الفقرة الثانية من المادة (43) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 بالقانون رقم 21 لسنة 1978(1). وبعد التعديل استعمل مصطلح الهجر بدل الغياب. ويرى احد الشراح أن المُشرّع العراقي قد أصاب بتبديل مفردة الغياب بالهجر؛ لأن الهجر أشمل وأعم من الغياب؛ فقد يهجر الزوج زوجته بالفراش رغم أنه مقيم معها في نفس المدينة ولم يغب عنها (2).
وقد وضح بعض الفقه بأن المُشرّع استعمل كلمة الهجر وادخل معها غياب الزوج؛ وأضاف أنه في حال سافر الزوج لغرض العمل أو التجارة أو الدراسة وغاب عن زوجته لمدة سنتين فلا رجع إليها ولا رحلت إليه مما يسبب ضررا بها؛ لأن الزواج سكن ومودة، ومن ثم فالضرر محقق وإن توفر الإنفاق، وهذا الرأي مأخوذ من مذهب المالكية والحنابلة بتمكين الزوجة التي غاب زوجها بطلب الفرقة إن كان الغياب سنة فأكثر (3) .
وعالج المُشرع المصري حالة التفريق للغياب ويعد في مقدمة التشريعات العربية التي أجازت للزوجة طلب التفريق للغيبة لرفع الضرر عنها ، فأجاز المُشرّع المصري للزوجة رفع أمرها للقاضي لحل قيد الزواج إن غاب عنها بالإقامة في بلد آخر غير البلد الذي تقيم فيه زوجته(4)؛ حتى وإن وجد هناك مالا له تستطيع الإنفاق منه، وهذا ما بينه المُشرع المصري بقانون الأحوال الشخصية (5).
يتبين من النص أعلاه أن المُشرّع المصري اشترط أن تكون مدة الغيبة سنة؛ والسنة التي يراد بها هي السنة الشمسية استنادا لنص المادة (23) من قانون الأحوال الشخصية (6). ولا يحق للزوجة أن ترفع أمرها للقضاء قبل أن تبلغ المدة المطلوبة للفرقة وترد دعواها، ويجب أن تكون المدة متصلة فلا يتحقق الضرر إن كانت المدة متقطعة (7).
وكذلك جعل المُشرع السوري مدة الغيبة سنة واحدة موجبة للتفريق القضائي إن أرادت الزوجة ذلك، فقد نصت المادة (109) من قانون الأحوال الشخصية السوري رقم 59 لسنة 1953 على أنه إذا غاب الزوج بلا عذر مقبول أو حكم بعقوبة السجن أكثر من ثلاث سنوات جاز لزوجته بعد سنة من الغياب أو السجن ان تطلب إلى القاضي التفريق ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه.....
وكذلك المُشرع الأردني الذي حدد مدة الغيبة وجعلها سنة، فقد نصت المادة (119) من قانون الأحوال الشخصية رقم 15 لسنة 2019 على أنه إذا أثبتت الزوجة غياب زوجها عنها سنة فأكثر وكان معلوم محل الإقامة جاز لزوجته أن تطلب من القاضي فسخ عقد زواجهما إذا تضررت من غيابه عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه...".
وكذلك الحال بالنسبة للتشريع القطري حيث عالج حالة التفريق للغيبة وجعل مدة الغيبة سنة فأكثر فقد نصت المادة (143) من قانون الأحوال الشخصية رقم 22 لسنة 2006 على أن: اللزوجة طلب التفريق بسبب غياب زوجها المعروف موطنه أو محل إقامته لمدة سنة فأكثر، ولو كان له مال يمكن استيفاء النفقة منه ، ويضرب له القاضي أجلا لا يتجاوز شهرين ينذره فيه إما بالعودة أو الإقامة معها أو نقلها إليه، أو طلاقها وإلا فرق بينهما".
يتبين مما تقدم أن المُشرع المصري والسوري والأردني والقطري قد أخذوا بما جاء به فقهاء المذهب المالكي بشأن مدة الغياب فقد اتفقوا على جعلها مدة لا تقل عن سنة.
في ما لم تحدد بعض القوانين مدة معينة للغيبة كما هو الحال في القانون الإماراتي حيث نصت المادة (129) من قانون الأحوال الشخصية رقم 28 لسنة 2005 على أن اللزوجة طلب التطليق بسبب غياب زوجها المعروف موطنه أو محل إقامته ولو كان له مال يمكن استيفاء النفقة منه، ولا يحكم لها بذلك إلا بعد إنذاره إما بالإقامة مع زوجته أو نقلها إليه أو طلاقها على أن يمهل لأجل لا يزيد عن سنة".
ومن ثم فإن مجرد غياب الزوج وإن توفر الإنفاق يبيح لها طلب التفريق عن طريق القضاء الذي يمنح الزوج مهلة لغرض اختيار العودة أو نقلها وكان من المستحسن لو جعل المُشرع الإماراتي بمضي مدة معينة كسنة مثلا، يحق بعدها للزوجة طلب التفريق للغيبة حفاظا على كيان الأسرة من الانهيار لاحتمال عودته في تلك المدة.
وقد أجاز القانون العراقي للزوجة طلب التفريق للحرمان من المعاشرة الزوجية لسنتين في حالتين: أولهما: إن كان الزوج حاضرا، وثانيهما: إن كان غائبا معروف الحال سواء علمت إقامته أم لم تعلم (8).
وقد صدرت قرارات عدة بشأن التفريق لغياب الزوج(9). وبينت محكمة الأحوال الشخصية في الحلة أن هروب الزوج من دائنيه أو بسبب قرار جزائي صادر بحقه لا يعد عذرا مشروعا يجيز له هجر زوجته(10).
وبينت محكمة التمييز الاتحادية بقرار لها أن نص المادة (43/ أولا /2) لا تطبق إن كان الزوج غير معروف المصيره أي كان مفقودا؛ لأن من شروط تلك الفقرة أن يكون قد غاب عنها بلا عذر مشروع (11).
في حين أن هنالك رأيا لمحكمة التمييز فسرت النص بأنه يشير إلى حالة الهجر في الفراش، ولكن النص لا يؤيد ذلك التفسير لأن ؛ المُشرّع لو أراد ذلك لذكر عبارة (ولو كان مقيما معها) فالزوج قد يهجر زوجته وهو معها في نفس الدار ، ولكن بالإمكان قياس حالة الهجر في الفراش على الغيبة ففي الغيبة والهجر مضرة للزوجة من ناحية الحرمان من المعاشرة الزوجية(12)، وإن كانت غيبة الزوج عن زوجته فيها أضرار أخرى للزوجة وللأسرة بشكل اجمع، فقد صدر قرار لمحكمة التمييز بينت فيه أن الهجر يقصد به هجر الفراش وان تكون المدة بصورة مستمرة(13).
وأشار المُشرّع العراقي في المادة (43 / أولا /8) (14) إلى حق الزوجة بطلب التفريق لعدم الإنفاق إن كان الزوج غائبا، وكذلك بحالة الفقد والحبس وجعل مدة ذلك الغياب أيا كان سببه سنة فأكثر.
وقد صدر قرار لمحكمة التمييز الاتحادية بينت فيه أنه على محكمة الموضوع أن تُقدّر نفقة للزوجة وتُمهل الزوج للتسديد، وفي حال لم يقم بالتسديد كان بالإمكان الحكم بالتفريق لأحقيتها بذلك (15).
وصدر قرارا لمحكمة الأحوال الشخصية في كركوك بهذا الشأن بينت فيه أن للزوجة طلب التفريق إن تعذر تحصيل النفقة لغياب الزوج أو اختفائه بحسب ما مثبت في كتاب مديرية التنفيذ والإضبارة التنفيذية (16).
ولتتمكن الزوجة من طلب التفريق لابد من توفر الشروط التالية استنادا للقرارات اعلاه:
1. أن تزيد مدة غياب الزوج عن السنة.
2. أن تقيم دعوى نفقة على زوجها الغائب أو المفقود وتستحصل على قرار بالنفقة بحق الزوج.
3. أن يتعذر تحصيل النفقة نتيجة لغيبة الزوج.
ومفردة (الهجر) أوسع وأشمل من مفردة الغيبة، وما يفهم أن المُشرّع أراد من نص المادة (43/ ف2) حالة غياب الزوج ؛ لأنه ذكر عبارة (وان كان الزوج معروف الإقامة)، فما يُقصد بمفردة الهجر بحسب ما هو معروف الامتناع عن معاشرة الزوجة) أو ما يُعرف بالهجر في الفراش الذي قد يحدث والزوج ليس ببعيد عنها بل قد يكون ساكنا معها، لذا نرى على المُشرّع العراقي أن يميز بين حالة الهجر وحالة الغياب، ليجعل لكل منهما مدة معينة ضمن مادة خاصة بكل حالة منعا لكثرة التأويل والتفسير ، أخذا بنظر الاعتبار ما جاء به الفقه الإسلامي من أحكام، ونقترح النصوص الآتية :
1. التفريق للهجر للزوجة طلب التفريق أمام القضاء للهجر في حال إلى زوجها أو هجرها تاركا معاشرتها دون عذر مشروع، ليعمل القاضي على منحه اجلا لا يزيد عن أربعة أشهر وفي حال لم يستجب وانتهى الأجل فرق القاضي بينهما وكان هذا التفريق طلاقا بائنا). استنادا لقوله تعالى: (والذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فأن فاءوا فأن الله غفور رحيم، وان عزموا الطلاق فأن الله سميع عليم ) (17)
2. التفريق للغيبة اللزوجة طلب التفريق إن غاب الزوج معذورا وكان معروف الإقامة لمدة تزيد عن سنة، ولو كان هنالك مالا للزوج تستطيع الزوجة الإنفاق منه، على أن يمنح أجلا لا يتجاوز الأربعة أشهر لينذره القاضي إما بالعودة أو الإقامة معها أو نقلها إليه أو طلاقها وإلا فرق بينهما).
2. نوع الغيبة
لم يجز القضاء العراقي للزوجة طلب التفريق إذا كان الزوج غائبا لعذر، الا إذا تسبب الغياب إضرارا بزوجته (18) . و صدر قرار آخر لمحكمة التمييز الاتحادية بينت فيه أن غيبة الزوج لمدة تجاوزت السنتين، وإن كانت لغرض مقبول كالعمل فيجب أن لا تكون مغادرته البلد ملحقا للضرر بها، خاصة، وإن كان غيابه بلا موافقة زوجته وإلا جاز لها طلب التفريق عنه(19). واشترط المُشرع المصري أن تكون الغيبة بلا عذر مقبول حتى تكون موجبة للتفريق القضائي وهذا يعني بمفهوم المخالفة أن غياب الزوج لعذر مقبول يسقط حق الزوجة في طلب التفريق للغيبة (20). ومن ثم فإن كانت الغيبة بعذر شرعي كالسفر لغرض العمل أو الدراسة أو ما شابه فلا يعد مسوغا لطلب التفريق للغيبة، وهو بهذا قد أخذ برأي المذهب الحنبلي(21). وقد صدر قرار لمحكمة دافو الشرعية بيّن أن غياب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول هو ما يسوغ للزوجة طلب التفريق (22).
وبينت محكمة النقض أن المحكمة هي من تقدر في ما إذا كان غياب الزوج بعذر من عدمه بما لها من سلطة على الدعوى التي تستخلصها من الأوراق المعروضة وطبيعة الزوجين (23)، ومن ثم ليس للزوجة أو الزوج تقدير غياب الزوج المسوغ.
وكذلك فعل المُشرع السوري فقد نص على أن تكون الغيبة بلا عذر مقبول شرعا حتى يحق للزوجة طلب التفريق (24) فالسفر للعمل يعد عذرا مشروعا وهذ ما أكدته محكمة النقض السورية بأحد قراراتها (25).
ولم يشترط القانون الأردني (26) والإماراتي (27) والقطري (28) أن تكون الغيبة بلا عذر حتى يتسنى للزوجة طلب التفريق، فمجرد غياب الزوج ومضي المدة المقررة بالقانون يجوز للزوجة رفع أمرها للقاضي طالبة التفريق للغيبة وهم بذلك قد اتفقوا مع ما جاء به الفقه المالكي.
3. نوع الضرر
لم حدد المُشرّع العراقي نوع الضرر ولم يورد تعريفا له، ولكنه حدد الحالات التي تكون فيها الزوجة متضررة وهذه الحالات وردت في القانون على سبيل المثال وليس على سبيل الحصر، فقد ورد قرارا لمحكمة التمييز بينت فيه بأن الضرر ينصرف لكل حالة تجعل من الصعب دوام العشرة بين الزوجين (29) .
واكتفى المُشرع المصري بمجرد تضرر الزوجة نتيجة لغياب زوجها، فالزوجة هي من تقدر الضرر وتحدد نوعه ولا تكلف بإثباته (30)، وإن توفر مالا تستطيع الإنفاق منه. وقد عدّ القضاء المصري معيار الضرر شخصيا (31).
وصدر قرار آخر وضحت فيه المحكمة أن الضرر يختلف باختلاف مكانة الزوجة في المجتمع وبيئتها (32).
ولم يذكر المُشرع السوري والإماراتي والقطري الضرر ولم يحددوا نوعه، فيكون محققا لا محالة نتيجة لابتعاد الزوج وإن توفر الإنفاق، وبالرجوع للتشريع الأردني يتبين لنا أنه اشترط لطلب التفريق خوف الزوجة من الوقوع بالمعصية والانحراف، ولأن بقائها لوحدها قد يحملها على الوقوع بالمعصية إضافة إلى أن ترك الزوجة ينافي ما أوصى به الله سبحانه بالإمساك بالمعروف (33) .
4. إنذار الزوج
لم تتفق التشريعات على وجوب إنذار الزوج فأنقسمت على فريقين:
الفريق الأول: التشريعات التي نصت على وجوب إنذار الزوج وهذا الاتجاه سار عليه: القانون المصري (34) والأردني (35) والإماراتي (36) والقطري (37) فإن عُرف محل إقامة الزوج وكان بالإمكان التواصل معه فهنا يبلغ بلائحة الدعوى وتعين له مدة زمنية يُنذر فيها الزوج؛ لاختيار أحد تلك الأمور وهي إما أن يعود للإقامة مع زوجته أو أن ينقلها إليه أو أن يطلقها وهذه المدة متروكة لتقدير المحكمة فإن انقضت المهلة بلا جدوى فرق القاضي بموجب ولايته العامة. أما إن كان الزوج مجهول محل الإقامة أو كان معلوم المحل ولكن يصعب الاتصال به فالقاضي يفرق هنا بلا إمهال لانعدام الفائدة منه، وما يحسب للمُشرّعيت الإماراتي والقطري أنهما حددا مدة لإمهال الزوج، فالمدة عند المُشرع الإماراتي لا تزيد عن السنة، بينما حددت بمدة لا تزيد عن شهرين عند المُشرع القطري.
الفريق الثاني: التشريعات التي لم تنص على وجوب إنذار الزوج:
لم يشر المُشرع السوري إلى وجوب إنذار الزوج ومنحه مدة كافية لاختيار إما الرجوع لزوجته أو تطليقها أو يلحقها به، وكان من المستحسن لو ذكر وجوب إنذاره لتتأكد المحكمة من قصد الإضرار من عدمه خاصة وإن المدرسة الفقهية التي استمد منها المُشرع السوري هذا الحكم قد أوجبت ذلك(38).
وقد يثار سؤال عن نوع المعيار المعتمد من القضاء في معرفة حال الزوجة وقدرتها على الصبر لغياب زوجها ؟ وكيف يمكن أن نصل إلى أحد الأمرين القدرة على الصبر من عدمه؟
لم تكن المذاهب الإسلامية على وتيرة واحدة في التفريق لغياب الزوج فهنالك مذاهب تلزم الزوجة الصبر والانتظار أبدا إلى أن تتبين وفاته أو طلاقها، وهنالك مذاهب أجازت للزوجة طلب التفريق وإن استطاعت الصبر. ومن ثم لا يعد عدم الصبر شرطا من شروط طلب التفريق للغياب.
ويرى البعض أن المعيار المعتمد هو معيار موضوعي وهذا المعيار قوامه الشخص المعتاد وأساسه ما للزوجة من حقوق وما عليها من واجبات بموجب العقد، ومن ثم فإن أي خروج عن ما أوجبه العقد من واجبات يعد ذلك ضررا يحق به للزوجة طلب التفريق (39).
بينما نرى أنه لا يوجد معيار محدد يعتمد عليه القضاء لاختلاف الحالات المعروضة عليه، فلكل حالة ظروفها الخاصة بالاعتماد على ما يعرض عليه من أدلة إضافة إلى أقوال الطرفين، أخذا بنظر الاعتبار بيئة الزوجين ودرجة ثقافتهما إضافة إلى الوسط الاجتماعي الذي يعيشان فيه، وإن كان هنالك أولاد لهما أو لا.
ويثار سؤال عن حق الزوجة في طلب التفريق إن كان غياب زوجها لأسباب غير مسوغة؟
لان التفريق من الأمور التي تتعلق بالحل والحرمة لابد من ذكر اراء الفقه الاسلامي اضافة الى ماورد في قوانين الاحوال الشخصية .
فقد بينا سابقا رأي المذهب الحنفي، والمعتمد عند المذهب الشافعي (40)، فقد جاء في كتاب الأم أن أي غيبة للزوج لا تكون موجبة للتفريق وتبقى الزوجية قائمة إلى أن تستيقن وفاته، وكذلك فقهاء الإمامية بعدم جواز التفريق للغياب، ولكن ان كان الغياب بقصد الاضرار بالزوجة أجيز لها طلب التفريق، ومن ثم فأن الغياب لأسباب غير مسوغة لا يجيز طلب التفريق لدى تلك المذاهب.
ولم يفرق المذهب المالكي بين الغياب لأسباب معتبرة من عدمه، فأجاز للزوجة طلب التفريق بمضي المدة وهي سنة من تاريخ الغياب أيا كانت أسباب الغياب فلم يفرقوا بين الغياب بعذر من عدمه.
وأجاز فقهاء المذهب الحنبلي التفريق إن كان الغياب بلا عذر مشروع ولم يحددوا الأعذار على سبيل الحصر ولكنهم تركوا ذلك لرأي الحاكم بحسب ما يتمتع به من سلطة تقديرية؛ فإن غاب الزوج أكثر من ستة أشهر ولم يقدم عذرا مشروعا ومقبولا عندما يكتب إليه الحاكم ليستدعيه للقدوم وطلبت الزوجة التفريق فرّق الحاكم بينهما ؛ لأنه ترك حقا عليه ألحق ضررا بزوجته اشبه المولي في الإيلاء (41).
واشترط المُشرع العراقي والمصري والسوري أن يكون الغياب بلا عذر مقبول حتى يتسنى للزوجة طلب التفريق
ونرى أن اشتراط أن يكون الغياب بلا عذر مقبول رأي صائب وللقاضي السلطة التقديرية في التمييز بين ما هو عذر من عدمه وبإمكانه أن لا يعد غياب الزوج وسفره لبلد آخر للعمل غيابا بعذر إن كان الزوج ميسور الحال.
بينما لم يشترط المُشرع الأردني والإماراتي أن يكون الغياب بعذر حتى يحق للزوجة طلب التفريق فبمضي المدة المحددة قانونا يجوز لها طلب التفريق وهم بذلك قد اخذوا بما جاء به المذهب المالكي.
أما المُشرع القطري فهو وإن لم يتعرّض لمسألة العذر إلا أنه يمكن للقاضي الاجتهاد فيه بالرجوع للمادة (3) من قانون الأسرة القطري التي نصت على ما يأتي: "فيما لم يرد بشأنه نص في هذا القانون يعمل بالرأي الراجح من المذهب الحنبلي مالم تر المحكمة الأخذ بغيره لأسباب تبينها في حكمها. وإذا لم يوجد رأي راجح في المذهب الحنبلي لواقعة لم يرد بشأنها نص خاص طبق القاضي في هذا القانون ما يراه ملائما من آراء المذاهب الأربعة، وإذا تعذر ذلك، طبق القواعد الفقهية العامة في الشريعة الإسلامية".
ومن المعروف كما ذكرنا أن المذهب الحنبلي قد ميز بين غياب الزوج بعذر فلا يحق للزوجة طلب التفريق وبين الغياب بلا عذر وهنا يحق للزوجة أن تطلب التفريق، ومن ثم يمكن للقضاء بناءً على النص أعلاه الرجوع إلى أحكام الفقه الحنبلي، وأجاز المشرع للقاضي أن لا يأخذ بالرأي الراجح لدى فقهاء الحنابلة إن توفر من الأسباب ما يستوجب ذلك.
يثار تساؤل آخر بشأن في ما إذا اقترن الغياب بقصد الإضرار بالزوجة (هجرها)؟
اختلف الإمامية في ما يراد بالهجر فوردت عدة آراء بشأنه، قال الحلي: هو ترك فراش الزوجة، وعن الصدوق وابن البراج هو أن يجعل إليها ظهره. ولا يجوز الهجر إلا عند خوف النشوز المتحقق بالاحتمال العقلائي (42)، واستدلوا بذلك على ظاهر قوله تعالى: ( واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فأن اطعنكم فلا تبتغوا عليهن سبيلا ) (43)
ويرى فقهاء مذهب الإمامية أن الزوج ان هجر زوجته فوق الأربعة أشهر يجبر بعد تلك المدة على الوطء أو الطلاق في حال لم تصبر المرأة، جاء بالوسائل: "عن الحلبي قال سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يهجر امرأته من غير طلاق ولا يمين سنة فلا يأتي فراشه، قال: ليأت أهله، قال (عليه السلام) أيما رجل الى من امرأته والإيلاء أن يقول: والله لا أجامعك، والله لأغيظنك، ثم يغضبها فإنه يتربص به أربعة أشهر (44).
وجاء في منهاج الصالحين في حال ثبت أن غَيبة الزوج عمدية للإضرار بالزوجة وعدم أداء حقوقها، ففي حال ثبت ذلك جاز للحاكم الشرعي تطليقها بعد أن يُطلب منه أحد الأمرين: إما أداء حقها أو تطليقها، فإن أبى فرق الحاكم الشرعي بينهما(45).
وبين فقهاء المذهب الحنفي أن الهجر لا يكون إلا في حال نشوز الزوجة(46). وبين كذلك فقهاء المذهب المالكي بعدم جواز هجر الزوجة بلا مسوغ شرعي، جاء في كتاب حاشية الدسوقي على الشرح الكبير : ولها أي -الزوجة التطليق على الزوج للضرر وهو ما لا يجوز شرعا كهجرها بلا موجب شرعي .. (47) ، ولم يجز فقهاء المذهب الشافعي الهجر إلا بنشوز الزوجة (48). ولم يجز فقهاء المذهب الحنبلي الهجر إلا إذا توفرت أسبابه، جاء في كشاف القناع: ويجب على الزوج أن يطأ زوجته في كل أربعة أشهر مرة إن لم يكن عذر، فإن أبى ذلك أي الوطء بعد انقضاء الأربعة أشهر فرق بينهما بطلبها (49).
وفي ما يتعلق بالتشريعات محل ،المقارنة بين المُشرع المصري في المادة (6) من قانون الأحوال الشخصية المصري أن الضرر هو : ما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها". فالضرر بحسب تلك المادة: هو كل ما يصدر من الزوج من عمل سواء كان ماديا أم معنويا يلحق بزوجته ضررا ، ومنها حالة الهجر، فالهجر يضر بالزوجة سواء كان ناجما عن فعل
سلبي أم إيجابي من الزوج ويكون هذا الهجر بسبب منه وليس منها (50). وعدت محكمة النقض المصرية التأخر في إتمام الزواج حالة من حالات الهجر (51).
وقد يثار تساؤل أيضا في ما إذا كان من حق الزوجة أن تراجع المحكمة المختصة مطالبة بالتعويض المادي والأدبي عما لحقها من ضرر نتيجة هجر زوجها عنها وحرمانها من حق الأمومة وتكوين أسرة ومن هي المحكمة المختصة بذلك؟
لأن الامومة هي حق للزوجة، فيجوز للزوجة المطالبة بالتعويض في حال هجر الزوج لها، ولها ذلك في حال غاب عنها لأسباب غير مسؤغه استنادا لنص المادة (7) والمادتين (204) و (205 / 1) من القانون المدني العراقي والمحكمة المختصة هي محكمة البداءة، وقد قضت محكمة التمييز الاتحادية بذلك (52).
ونص المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية في المادة (43/ ثالثا ) على أنه: للزوجة العراقية طلب التفريق عن زوجها المقيم زوجها خارج القطر بسبب تبعية جنسيته لدولة أجنبية إذا مضى على إقامته في الخارج مدة لا تقل عن ثلاث سنوات بسبب منعه أو امتناعه عن دخول القطر"
وبالنص أعلاه أعطى القانون الحق للزوجة العراقية طلب التفريق بسبب إقامة زوجها خارج العراق إن توفرت الشروط التالية (53):
1. أن تكون الزوجة عراقية الجنسية.
2. أن يكون الزوج قد اكتسب الجنسية الأجنبية بإرادته ومن ثم لا ينطبق النص على الزوج العراقي الذي ما زال محتفظا بجنسيته العراقية، وليس لديه جنسية أجنبية مكتسبة.
3. أن يكون الزوج قد مضى على إقامته بالخارج مدة تزيد عن ثلاث السنوات سواء كان ذلك بإرادته هو أم بسبب منعه وأيا كان سبب ذلك المنع أو الامتناع، فقد جاء النص مطلقا والمطلق يجري على إطلاقه مالم يرد نص بتقييده .
______________
1- المادة 43 من قانون الأحوال الشخصية العراقي: إذا غاب الزوج سنتين فأكثر بلا عذر مشروع وكان معروف الإقامة جاز لزوجته أن تطلب إلى المحكمة التفريق للضرر وإن كان له مال تستطيع الإنفاق منه".
2- مصطفى إبراهيم الزلمي مجموعة الأبحاث القانونية إحسان للنشر والتوزيع، ط1، العراق، 2014، ص 158.
3- د. أحمد الكبيسي، الوجيز في الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء والقانون، ج1، مكتبة السنهوري، بغداد، 1990، ص 160.
4- المبدأ الصادر في الطعن رقم 186 لسنة 1962 قضائية أحوال شخصية" . جلسة 25/ 3 / 1996: "المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا كانت غيبة الزوج عن زوجته المدة الموجبة للتطليق في بلد آخر غير الذي تقيم فيه فتكون دعواها تطليقا للغيبة خاضعة لنص المادتين ،12 ، 13 من القانون رقم 25 لسنة 1929، أما إن كانا يقطنان بلدا واحدا فإن دعواها تكون تطليقا للهجر وتخضع لنص المادة السادسة من القانون المذكور، إلا أنه لما كان الثابت من الأوراق أن الطاعن يقيم في بلد غير الذي يقيم بها المطعون ضدها فإن التطليق يكون للغيبة. وذهب الحكم المطعون فيه ولا يغير من ذلك قصر المسافة بين البلدين؛ لأنه مهما قصرت بينهما لا تعتبرانه بلدا واحدا ينظر حسن حسن منصور المحيط في شرح مسائل الأحوال الشخصية، مجلد 1، 2001، ص277.
5- المادة 12 من قانون الأحوال الشخصية رقم 25 لسنة 1929 إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضي تطليقها بائنا إذا تضررت من بعده عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه " .
6- المادة 23 " المراد في المواد 12 الی 18 هي السنة التي عدد أيامها 365 يوما ..
7- د. خالد عبد الفتاح محمد المطول في شرح قانون الأحوال الشخصية، ج 3، المصدر القومي للاصدارات القانونية، ط 2، 2010، ص 436 .
8- المادة 43 ف 2 من قانون الاحوال الشخصية العراقي .
9- ثبت للمحكمة أن المدعى عليه قد هجر زوجته بلا عذر مشروع ولفترة عشر سنوات وذهب إلى دولة سوريا ولم يحضر مطلقا لها، فإذا هجر الزوج زوجته لمدة سنتين أو أكثر بلا عذر مشروع فللزوجة طلب التفريق.... القرار رقم 2822/ش/ 2023 بتاريخ 2023/8/13 (قرار غير منشور)
10- استدانة الزوج مبالغ مالية كبيرة وهروبه من الدائنين وكذلك هروبه من تنفيذ قرار جزائي صادر بحقه، لا يعتبر عذرا مشروعا لهجر الزوجة لمدة تزيد عن سنتين، لذا قررت المحكمة الحكم بالتفريق..." القرار رقم 141 / ش / 2023 (قرار غير منشور)
11- المدعية لم تتمكن من إثبات كون زوجها موجودا على قيد الحياة وغير مفقود ولا زال محتفظا بشخصيته القانونية لتصح مخاصمته وفق أحكام المادة /43 أولا 2 من قانون الأحوال الشخصية القرار رقم 2553/ شخصية أولى/ 2006 نقلاً عن القاضي ضياء كاظم الكناني، انحلال الرابطة الزوجية في التشريع العراقي بلا مكان طبع، 2010، ص 171.
" من شروط تطبيق المادة 43 من قانون الأحوال الشخصية المعدل أن يكون الهجر بلا عذر مشروع، لذا فإن عدم معرفة مصير الزوج في ما إن كان على قيد الحياة من عدمه يخل بالشروط المشار اليها، عليه قررت تصديق الحكم المميز ورد اللائحة التمييزية القرار رقم 1337 / الهيئة الشخصية الأولى/ 2011 ت 1494 في 16 3/ 2011 نقلا عن القاضي عبد الحسين صباح صيوان، أحكام الطلاق والتفريق في الشريعة الإسلامية والقانون، مصدر سابق، ص537
12- د. فاروق عبد الله كريم الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 وتعديلاته، 2004، ص 208.
13- أجاز القانون للزوجة طلب التفريق إذا هجرها زوجها سنتين فأكثر بلا عذر مشروع وإن كان الزوج معروف الإقامة وله مال تستطيع الإنفاق منه وحيث إن قصد المشرع في هذه الحالة الهجر في الفراش وأن تكون المدة مستمرة وبلا انقطاع وبلا سبب مشروع من قبل الزوج القرار رقم 2241 ش 2005/1ت 3677 في 14 11/ 2005. نقلاً عن: القاضي عبد الحسين صباح صيوان أحكام الطلاق والتفريق في الشريعة الإسلامية والقانون، المكتبة القانونية، ط 1 ، بغداد، 2022، ص539
14- ف8 ب أولا من المادة 43 : إذا تعذر تحصيل النفقة من الزوج بسبب تغيبه أو فقده أو اختفائه أو الحكم عليه بالحبس مدة تزيد عن السنة".
15- كان المقتضى على المحكمة تكليف المدعية إثبات ادعائها فإن تبين لها صحة الادعاء تقدر المحكمة لها نفقة طبقا للقواعد المقررة لتقدير النفقات ومن ثم تمهل الزوج المدة المذكورة لتسديدها، فإن قام بالتسديد فإن دعوى المميزة تكون واجبة الرد، وبخلافه تكون محقة بدعواها، وإن إجراء المرافعة غيابيا بحق المدعى عليه لا يمنع من تطبيق أحكام المادة (43 / 8) من قانون الأحوال الشخصية القرار رقم 3712/ شخصية أولى/ 2008. نقلاً عن: القاضي أياد أحمد الساري الموسوعة الشرعية والقانونية في الأحوال الشخصية والأوقاف، المكتبة القانونية، ط 2 ، بغداد، 2018 ، ص 293.
16- الثبوت تعذر تحصيل النفقة من المدعى عليه (الزوج) بسبب تغيبه واختفائه حسبما ورد في الإضبارة التنفيذية وكتاب مديرية التنفيذ، فتكون لدعوى المدعية سند من القانون وبالطلب قررت المحكمة الحكم بالتفريق القرار رقم 5971 / ش/ 2015 (قرار غير منشور).
17- سورة البقرة . الآية 226 - 227.
18- "التحاق الموظف المنقول بمقر عمل وظيفته المنقول اليه واقامته فيه يعتبر غيابا بعذر مشروع من زوجته فلا يصح معه الحكم بالتفريق بينهما القرار رقم 4311 / شخصية 1971 نقلاً عن القاضي إبراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز مطبعة اسعد بغداد 1989، ص 55
19- "الثابت من التحقيقات التي أجرتها محكمة الموضوع بأن المميز عليه هجر زوجته لمدة . سبع سنوات وأنها اعتبرت وبسبب إقرار المميزة والشهود بأنه غادر العراق لغرض العمل بأن السبب مشروع وهذا الاتجاه غير صحيح؛ ذلك لأن مغادرة البلد مقرون بشرط عدم الاضرار بزوجته لذلك اعتبر المشرع في قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل هجر الزوج لزوجته مدة تزيد على سنتين منشأ لحق الزوجة في طلب التفريق اي ان الاصل اذا هجر الزوج زوجته بلا عذر مشروع لاكثر من سنتين سبب من أسباب التفريق، لذا فإن سفره خارج العراق لمدة سبع سنوات متواصلة فيها ضرر إذا كان دون موافقة الزوجة لذا كان على المحكمة تحليف المميز واليمين المتممة بأن سفر زوجها خارج العراق للعمل لم يكن بموافقتها وأنه لا يتصل بها طيلة هذه المدة ولم يراجعها أو يعاشرها خلالها وعلى ضوء النتيجة إصدار القرار الذي تراه موافقا للشرع والقانون القرار رقم /358 الأحوال الشخصية الأولى / 2011 (قرار غير منشور)
20- م 12 من قانون الأحوال الشخصية المصري رقم 25 لسنة 1929.
21- رشدي شحاته أبو زيد المدخل لدراسة الأحكام الشرعية للأحوال الشخصية في الفقه الإسلامي، الوفاء للطباعة والنشر، 2008، ص338.
22- غياب الزوج عن زوجته إلى بلد قريب أو بعيد معلوم أو غير معلوم بلا عذر شرعي سنة فأكثر وتضررت الزوجة من ذلك جاز لها أن تطلب التطليق عليه ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه والقاضي أن يعذر عليه إذا أمكن وإلا طلق عليه بلا أعذار محكمة دافو الشرعية 20 نوفمبر 1943 عدد 514، مجلة المحاماة الشرعية. نقلاً عن وعبد الرحمن الصابوني، مدى حرية الزوجين في الطلاق في الشريعة الإسلامية، دار الفكر ، 1968م، ط2 ص 801. " غياب الزوج المبرر يسقط حق الزوجة في طلب التطليق للغياب". نقض الطعن رقم 5378 ق أحوال شخصية . جلسة 25/ 11/ 1986 ، نقلا عن: د. خالد عبد الفتاح محمد، المطول في شرح قانون الأحوال الشخصية، ج 3، المصدر القومي للاصدارات القانونية، ط2، 2010، ص 437
23- تقدير غياب الزوج المبرر لا يرجع إلى الزوجة أو الزوج بل تستقل المحكمة بتقديره بما لها من سلطة وهيمنة على الدعوى تستخلص من سائر الأوراق ومن طبيعة الزوج والزوجة والمستوى العلمي والثقافي ودخل الزوج وكل العناصر التي تساعد المحكمة في تقدير هذا العذر من عدمه نقض الطعن رقم 18. 55 ق أحوال شخصية . جلسة (15/ 4 / 1986 نقلاً عن : د. خالد عبد الفتاح محمد، المطول في شرح قانون الأحوال الشخصية، ج 3، المصدر القومي للاصدارات القانونية، ط2، 2010، ، ص 437.
24- المادة 109 من قانون الأحوال الشخصية السوري الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 59 لسنة 1953: إذا غاب الزوج بلا عذر مقبول......
25- "الغيبة بقصد العمل تعتبر عذرا مقبولا؛ لأن على الرجل أن يسعى على عياله في الحضر وفي السفر قرار النقض السوري الغرفة الشرعية أساس ،189 قرار 205 لسنة 1981 ، ينظر: أحمد مأمون بوبس، التفريق للغياب في قانون الأحوال الشخصية السوري، بحث مقدم لنقابة المحامين السوريين لنيل لقب أستاذ في المحاماة دمشق، 2018، ص 41
26- د. محمد أحمد حسن القضاة، الوافي في شرح قانون الأحوال الشخصية الأردني، ج2، المكتبة الوطنية، عمان، ص138.
27- أحمد نصر الجندي، شرح قانون الأحوال الشخصية لدولة الإمارات العربية المتحدة، ج2، دار الكتب القانونية، مصر الإمارات، ص 119.
28- أحمد نصر الجندي، شرح قانون الأسرة القطري، دار الكتب القانونية، مصر، 2010 م ، ص 241.
29- الضرر الموجب للتفريق ورد مطلقا فينصرف إلى كل حالة لا يستطيع معها دوام العشرة القرار رقم 2139 شرعية / 1970. نقلاً عن القاضي أياد أحمد الساري الموسوعة الشرعية والقانونية في الأحوال الشخصية والأوقاف، المكتبة القانونية، ط 2 ، بغداد، 2018، ، ص 276.
30- د. خالد عبد الفتاح محمد، المطول في شرح قانون الأحوال الشخصية، ج 3، المصدر القومي للاصدارات القانونية، ط2، 2010، ، ص 437 . أحمد نصر الجندي، الطلاق والتطليق واثارهما ، دار الكتب القانونية، مصر، 2004 ، ص 335.
31- اقضى بأن المقرر شرعا وقانونا أن غيبة الزوج لغير عذر شرعي ولمدة تزيد على سنة سابقة على رفع الدعوى ترخص للزوجة طلب تطليقها عليه متى تضررت من غيبته كإن كانت تخشى الفتنة، ذلك أن معيار الضرر هنا شخصي لا يعلم إلا من جهتها وحدها وإن هذا السبب وحده (الغياب) كاف لتطليقها عليه طلقة بائنة ولو كان ينفق عليها القرار رقم 5 لسنة 1975(دمياط الابتدائية الدائرة الشرعية الأولد جلسة 21/ 6/ 1975. نقلاً عن أنور العمروسي أصول المرافعات الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1983م، ص 601.
32- المقرر قانونا إن الضرر يختلف باختلاف بيئة المضرور ومكانته في المجتمع وأن ما تتضرر منه زوجة من من طبقة وبيئة معينة قد لا تتضرر منه زوجة من طبقة وبيئة أخرى. إذا كان ذلك، وكان الثابت أن والد الزوجة المدعية قد مات في السجن وأن الشقيق الأكبر لها مسجون مع الزوج المدعى عليه فإن مؤدى ذلك أن الزوجة من طبقة تعود أفرادها دخول السجن والتردد عليه ومثلها لا يعير بدخول الزوج السجن الأمر الذي لا يشكل ضررا لها يستوجب التفريق بينهما أنور العمروسي، مصدر سابق، ص606.
33- د. أحمد حسن القضاة، الوافي في شرح قانون الأحوال الشخصية الأردني، الكتاب الثاني، المكتبة الوطنية، عمان، ص 135.
34- المادة 13 من قانون الأحوال الشخصية المصري رقم 25 لسنة 1929 المعدل.
35- المادة 120 من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 15 لسنة 2019
36- المادة 129 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005
37- المادة 143 من قانون الأحوال الشخصية القطري رقم 22 لسنة 2006
38- د. مصطفى السباعي، شرح قانون الأحوال الشخصية، ج1، دار الوراق، ط 9 ، الرياض، 2001، ص238.
39- القاضي أياد أحمد الساري، مصدر سابق، ص277.
40- أبو عبد الله محمد الشافعي ،الام ، ج 5 ، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، ط 1، 1400هـ، ص 255.
41- منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع عن متن الإقناع، ج 5 وزارة العدل في المملكة العربية السعودية، ط1، 2008، ص193.
42- السيد محمد صادق الروحاني، فقه الصادق، ج22، 3، مؤسسة دار الكتاب، قم المقدسة، 1414هـ، ص 249.
43- سورة النساء، الآية 34
44- محمد بن الحسن الحر العاملي تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل وسائل الشيعة، ج22، مؤسسة آل البيت الإحياء التراث، ط2، 1414هـ، ص 535.
45- السيد علي السيستاني، منهاج الصالحين المعاملات، ج3، دار المؤرخ العربي، ط 14 ، لبنان، 2008، ص179.
46- علاء الدين أبو بكر الكاساني، بدائع الصنائع، ج 6 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 1986 ، ص334.
47- الدسوقي محمد بن أحمد بن عرفة، حاشية الدسوقي ، ج 3 ، دار الفكر ، بلا مطبعة وسنة طبع ، ص 345.
48- الام، ج5، دار الفكر ، ط 2 ، بيروت، 1403 هـ، ص208.
49- منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع عن متن الإقناع، ج 5 وزارة العدل في المملكة العربية السعودية، ط1، 2008، ص192.
50- أحمد نصر الجندي، الطلاق والتطليق واثارهما ، دار الكتب القانونية، مصر، 2004 ، ص218.
51- "التراخي عمدا عن اتمام الزوجية بسبب الزوج يعد ضربا من ضروب الهجر ؛ لأن استطالته تنال من الزوجة وتصيبها بأبلغ الضرر، ومن شأنه أن يجعلها كالمعلقة، فلا هي ذات بعل ولا هي مطلقة. نقض 5/ 47 ق السنة 30، ينظر: أحمد نصر الجندي، الطلاق والتطليق واثارهما ، دار الكتب القانونية، مصر، 2004 ، ص218
52- "لمطالبة الزوجة بالتعويض عن الضرر الأدبي والمادي بسبب هجر الزوج لها وحرمانها من تأسيس أسرة وإنجاب أطفال هو من اختصاص محكمة البداءة القرار رقم /359 الهيأة الموسعة المدنية / 2015 ( القرار غير منشور)
53- ينظر القاضي أياد أحمد الساري الموسوعة الشرعية والقانونية في الأحوال الشخصية والأوقاف، المكتبة القانونية، ط 2 ، بغداد، 2018، ص298.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

معمل مياه الكفيل: عمل على مدار الساعة دون توقف لتلبية الطلب المتزايد على المياه

مركز الكفيل للصحة والسلامة: برنامج الإخلاء الطبي غطى جميع الجوانب المتعلقة بالإسعاف الطارئ

أنشطة قرآنية وعزائية للمجمع العلمي في النجف الأشرف وبغداد

أستاذ الحوزة العلمية الشيخ حسن الجواهري يطلع على الخدمات الثقافية للزائرين في مجمع أبي الفضل العباس (عليه السلام)

المزيد

الآخبار الصحية

حجم جزء محدد من الجسم يعكس الصحة العامة ومخاطر الأمراض

تفشي عدوى بكتيرية بفرنسا يحتمل ارتباطها بنوع من الجبن الطري

دراسة حديثة تكشف ما تفعله الشاشات بـ"قلوب الأطفال" !

متلازمة المبنى المريض.. هكذا يتحول تكييف الهواء إلى خطر صحي ؟؟

المزيد

الآخبار التكنلوجية

كيف تتعامل مع حرارة الطقس أثناء القيادة؟

لماذا يجب عليك إيقاف تكييف السيارة قبل إطفاء المحرك؟

دراسة تكشف سببا محتملا وراء زيادة خطر إصابة الأطفال بالتوحد

تشيلي.. العثور على متحجرة حيوان ثديي صغير من زمن الديناصورات

المزيد

مواضيع ذات صلة

عودة المفقود بعد زواج زوجته في القانون

عودة المفقود بعد زواج زوجته في الفقه الإسلامي

شروط التفريق لفقدان الزوج في القانون

شروط التفريق لفقدان الزوج في الفقه الإسلامي

الآثار المترتبة على الزوجة باعتبار التفريق لغيبة الزوج أو فقدانه طلاقا

الآثار المترتبة على اعتبار التفريق لغيبة الزوج أو فقدانه فسخا

أثر عودة المفقود على زوجته قبل زواجها في الفقه الإسلامي

أثر عودة المفقود على زوجته قبل زواجها في القانون

إجراءات دعوى التفريق لفقدان الزوج

إجراءات دعوى التفريق لحبس الزوج

موقف القانون من التفريق للحبس

موقف الفقه الإسلامي من التفريق للحبس