لغرض الالمام بموضوع الولاية والوصاية بوصفهما آثار البنوة الشرعية، سنخصص اولاً لدراسة حق الولاية ونخصص ثانياً لدراسة حق الوصاية ثم نتناول ثالثاً الولاية والوصاية عند اختلاف الجنسية وفق التقسيم الآتي :
اولاً: حق الولاية
تعتبر الولاية من الحقوق الأصلية والطبيعية التي شرعها الله سبحانه وتعالى للصغير وهي تثبت بعد ولادته, فالولد يحتاج الى من يرعاه ويصونه ويربيه ويحتاج الى من يتولى مسؤوليته وكذلك المسؤولية الخاصة بإدارة امواله وحفظها (1) ، وللألمام بالموضوع سوف نتناول هذه الفقرة من عدة محاور, نتناول في المحور الأول حق الولاية في الشريعة الاسلامية والقانون ثم نتناول في المحور الثاني اصحاب الحق في الولاية شرعاً وقانوناً حسب الترتيب الاتي:
المحور الأول: حق الولاية في الشريعة الاسلامية والقانون:
1. الموقف الشرعي من الولاية
اهتم فقهاء الشريعة الاسلامية بحق الولاية ووضعوا لها الاحكام الشرعية المستقات من القرآن الكريم والسنة النبوية المطهرة, وقد عُرفت الولاية في اصطلاح الفقهاء بأنها سلطة شرعية يتقيد بها عقد صاحبها وتصرفه شرعاً فتترتب عليها اثارها الشرعية), وعرفت الولاية على اطلاقها (بأنها قدرة الانسان على التصرف النافذ لنفسه او لغيره جبراً او اختياراً) (2). وقد قسم فقهاء المسلمين الولاية الى عدة أنواع من حيث التكوين الذي يرجع سبب وجودها كولاية الاب على ولده وولاية المعتق وولاية الامام او السلطان (ولاية عامة ) وهذا النوع بالتحديد اختلف به الفقهاء (3).
ومن حيث وجودها الى قاصرة ومتعدية, فأما القاصرة فهي قدرة الانسان بنفاذ تصرفاته القولية على نفسه عند بلوغة (أهلية اداء ), واما المتعدية فهي سلطة الانسان بأنشاء تصرفات قولية في حث الغير كولاية الاب والجد وتنقسم الولاية المتعدية الى الولاية على النفس والولاية على المال او الولاية على المال والنفس معا, وتنفصل الولاية على النفس للأقارب للاقرب فالاقرب لنفس الصغير والولاية على المال للوصي المختار او المعين (4).
2. الموقف القانوني من الولاية:
تعرف الولاية على انها ضبط الأقوال والتصرفات في الأمور التي تتعلق بنفس الشخص، فإن كانت لنفس الصغير ومن في حكمه فان ما يملكه الولي يتعلق بحفظ الصغير وصيانته والعناية به وتربيته وكل ما يتعلق به من رضاعة وحضانة وتقديم النصح والإرشاد والرعاية الصحية وتوجيهه وتعليمه وتزويجه (5). وقد كفل الدستور العراقي هذا الحق على اعتبار ان الاسرة هي نواة واساس المجتمع استناداً لنص البند (أ/اولاً) من المادة (29) من دستور جمهورية العراق لعام 2005 النافذ والتي نصت ( الاسرة اساس المجتمع وتحافظ الدولة على كيانها وقيمها الدينية والاخلاقية والوطنية) كما اشارت الفقرة (ثانياً) من المادة آنفة الذكر في شطرها الأول مايلي اللأولاد حق على والديهم في التربية والرعاية والتعليم والولاية اما تكون اصلية كولاية الأب على الأبن او وصاية او وكالة كالوصي والوكيل والقيم فيكون الولي نائباً عن الصغير بحكم القانون أو أن ينوب الوصي والقيم والحارس القضائي وتسمى الولاية في هذه الحالة بالولاية أو النيابة القضائية أي إن القضاء هو من يتولى تعيين من الذي ينوب عن الصغير (6). والولاية باعتبارها حقاً من الحقوق الأصلية، فهي تثبت للصغير والبالغ ايضاً الذي ينصب عليه القضاء وصياً أو قيماً وتعطي للولي السلطة الشرعية على النفس والمال الا ان تلك السلطة قيدت وفق حدود رسمها القانون والقضاء معاً، ولا يجوز تجاوزها (7).
المحور الثاني: اصحاب الحق في الولاية شرعاً وقانوناً
1. اصحاب الحق في الولاية شرعاً
اختلف فقهاء المسلمين فيما بينهم في ترتيب اصحاب الحق في الولاية على نفس الصغير وفي تحديد من هو الاكثر حرصاً وشفقة على الصغير, فذهب فقهاء المذهب الجعفري ان الولاية تثبت للأب أولاً ثم لوصيه ثم للجد لأب وان علا ثم لوصي الجد ثم للحاكم وهو نفس الترتيب في ولاية التزويج والتي قصرت عندهم على ولاية الاجبار دون ولاية الاختيار والتي تثبت على الصغير والصغيرة (8). اما فقهاء المذهب الحنفي والزيدي والشافعي والحنبلي فقد جعلو الولاية للجد في من يلي الاب في الولاية على نفس الصغير, اما فقهاء الظاهرية والمالكية فأن الاخ يلي الاب في الولاية على نفس الصغير. ورغم اجماع فقهاء المذاهب الاسلامية على احقية الاب في الولاية على نفس الصغير كونه اقرب الناس واشفقهم واكثرهم دراية بمصالح وشوؤن الصغير الا انهم اختلفوا في من يليه(9).
اما بخصوص الولاية على المال فقد اتفق فقهاء المذاهب الاسلامية على ان الاب هو أولى الناس بالولاية على مال الصغير من خلال ادارتها والعناية بها كونها واجب شرعي الا انهم اختلفوا في من يليه مرتبة فقال فقهاء المذهب الجعفري ان الولاية على مال الصغير تثبت للأب والجد بدرجة واحدة فمن اجرى أي منهما تصرفاً فهو يسري على القاصر (10) . وفي حال تزامن تصرفهما يقدم الاسبق في التصرف, واذا توفى الاب والجد تنتقل الولاية الى وصي احدهما فأن لم تكن فتنتقل للقاضي (11).
في حين يرى فقهاء المذهب الحنفي ان الولاية على المال تنتقل بعد الاب الى وصيه المختار ثم الى وصي وصية وذلك لقيام الوصي المختار مقام الاب, وفي حال وفاة الاب دون ان يترك وصياً تكون الولاية للجد من اب وان علا ثم تنتقل بعده الى وصيه ثم الى وصي وصي الجد, فأن لم يكن تنتقل الولاية على المال الى القاضي (12) . اما فقهاء المذهب الشافعي فأن الولاية على المال هي تثبت للأب ثم تنتقل بعد وفاته الى الجد مع وجود وصي الاب لأن الجد مقدم على الاب بالرغم من كونه وصياً مختاراً لأن الجد اكثر حرصاً على مصلحة الصغير (13). بينما وصي تثبت الولاية على المال عند فقهاء المذهبين المالكي والحنبلي للأب وتنتقل بعده الى وصي الاب المختار, وفي حال عدم تعيين وصياً مختاراً تكون الولاية للقاضي وهو بدوره يعين من له الكفاءة في ان يكون وصياً على الصغير لأن الجد لا ينزل منزلة الاب في شيء عندهم(14).
2. اصحاب الحق في الولاية قانوناً:
جاء قانون الأحوال الشخصية خالياً من الإشارة الى أحكام الولاية إذ لم يتطرق المشرع لبحثها على الرغم من أهميته الا انه قد أشار اليه إشارات بسيطة في المادة (8) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 المعدل إذ اشترطت المادة آنفة الذكر من اشتراط موافقة الولي الشرعي والتي تخضع لتقدير القضاء على زواج الصغير الذي أكمل الخامسة عشرة من العمر (15). وان الهدف من الولاية على النفس هي رعاية القاصر منذ ولادته حتى بلوغه، وهي تثبت اما شرعاً أو قانوناً كولاية الأب طبقاً لنص المادة (27) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980) والتي نصت (ولي الصغير هو ابوه ثم المحكمة )او ولاية الجد أو عن طريق الوصي الذي يختاره الأب أو الذي يختاره القضاء (16) ويأتي ذلك طبقاً لنص المادة (102) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعد والتي جاء فيها (ولي الصغير هو أبوه ثم وصي ابيه ثم جد الصحيح ثم وصي الجد ثم المحكة او الوصي الذي نصبته المحكمة). وان نطاق سريان قانون رعاية القاصرين يشمل المخاطبين بأحكامه الذي يدخل في نطاق سريانه حينما نصت الفقرة ثانياً من المادة (3) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة (1980) يشمل الصغير والجنين والمحجور والغائب والمفقود ولكن الجنين والغائب والمفقود غير مشمولين بحق الولاية على النفس في نطاق القانون آنف الذكر فأن الغائب والمفقود يعدان قاصران مجازاً(17). وان ما ورد في نص المادة (3) من القانون آنف الذكر من ورود مصطلح ناقص الأهلية أو فاقدها هو تأكيد لنص المادة أعلاه ويدخل ضمن هذا المصطلح المحجور وعلى الرغم من ان المشرع العراقي لم يذكر عبارة المحجور (18) ، الا انه يفهم من نص المادة ان ناقص الأهلية وفاقدها تدل على المحجور والتي تشمل المجنون والسفيه والمعتوه فهؤلاء تقرر المحكمة بنقصان أهليتهم أو فقدانها (19)، وهم محجورون لذاتهم بصريح نص المادة (94) من القانون المدني العراقي آنف الذكر والتي نصت (الصغير والمجنون والمعتوه محجورين لذاتهم)، على خلاف السفيه وذوي الغفلة فهما تحجرهم المحكمة استناداً لنص المادة (95) من القانون المدني العراقي النافذ والتي جاء فيها (تحجر المحكمة على السفيه وذوي الغفلة ويعلن الحجر بالطرق المقررة ). ولا يعتبر المحكوم عليه بعقوبة الاعدام والمسجون سجناً مؤقتاً أو مؤبداً قاصراً أو فاقداً للأهلية بحكم حرمانه من التصرف بامواله أو ادارتها باستثناء الوصية والوقف (20).
ومن جانب آخر فان الحجر على المحكوم عليه لا يرجع لنقص اهليته لانه كامل الاهلية والتمييز ووقع عليه الحجر لاستكمال العقوبة(21)، كما تترتب على الولي مسؤوليته برعاية من هم تحت رعايته استناداً لنص المادة (218) من القانون المدني العراقي ويرى أغلب شراح القانون المدني أن مسؤولية الولي في هذه المادة تقوم على أساس قرينة الخطأ المفترض القابل لأثبات العكس ويستطيع المسؤول بنفي ذلك بأثبات قيامه بمسؤولية الرقابة والحيطة من منع الصغير الاضرار بالغير سواء كان المسؤول اباً ام جداً والذي يقع عليه نفي مسؤوليته عن طريق نفي العلاقة السببية وان لاعلاقة له بالخطأ واثبات السبب الاجنبي (22) وذهب بعضهم ان الاخلال بواجب الرقابة والقصور في الرعاية على القاصر كان سبباً في ارتكاب ذلك العمل اضافة الى سوء تربيته فهيأ له سوء التربية سبيل العمل غير المشروع(23)، وقد اجاز المشرع العراقي الزواج للقاصر (24) البالغ من العمر 15 عاماً وكذلك اجاز زواج المريض عقلياً، ويشترط لزواجهما موافقة الولي والقضاء، إذ ان زواج القاصر محكوم بمنظومة اجتماعية مرت بمراحل زمنية طويلة فما كان مقبولاً في السابق لا يكون مقبولاً في هذه المرحلة وان الاستثناءات الواردة في القانون النافذ قد وجدت لمعالجة وضع اجتماعي وبالاخص للأنثى والمجنون (25).
اما بالنسبة لزواج المريض عقلياً فقد أجاز المشرع العراقي في الفقرة الثانية من المادة (7) ما يلي (للقاضي أن يإذن بزواج أحد الزوجين المريض عقلياً إذا ثبت بتقرير طبي على ان زواجه لا يضر بالمجتمع وانه في مصلحته الشخصية إذا قبل الزوج الآخر بالزواج قبولاً صريحاً) ويستشف من هذا ان المشرع العراقي قد وضع شروطاً لكي يإذن القاضي بزواج المريض عقلياً لان القاضي هنا يعمل بسلطاته باعتباره ولياً قضائياً، ويجوز للقاضي ان يرفض هذا الزواج إذا كان ضاراً بالمجتمع ومصالحه العليا، وللمحكمة أن تكون خصماً في آثارته من تلقاء نفسها (26). ولا بد لنا أن نبدي راينا في هذا الموضوع، إذ بالرجوع الى نص الفقرة (2) من المادة (7) من قانون الأحوال الشخصية العراقي النافذ لم يشر المشرع العراقي الى لفظ أو مصطلح المجنون وانما أورد مصطلح المريض عقلياً وهذا المفهوم الواسع يشمل مرضى الاضطرابات العقلية والتي هي حلقة مفرغة من الأفكار والمعتقدات التي تدور مع المريض رغم كونها أفكار وهمية(27)، ونحن نامل من المشرع العراقي ان يعدل النص الوارد في الفقرة (2) من المادة (7) من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ ليحل محله مايلي (( للقاضي ان يإذن بزواج المريض مرضاً عقلياً سواء كان معتوها او مصاباً باضطراب عقلي، إذا ثبت بتقرير صادر من لجنة طبية مختصة ان زواجه لايضر بالمجتمع وانه في مصلحته الشخصية، وقبل الطرف الآخر بهذا الزواج قبولاً صريحاً وكتابة في عقد الزواج)).
في حين ان المشرع الفرنسي قد نظم الولاية بأنها مجموعة من الحقوق والواجبات والتي تستهدف مصلحة الولد، وقد نظم المشرع الفرنسي أحكام الولاية السلطة الوالدية بنوعيها الولاية على النفس والمال في الباب التاسع ومن المادة (371) الى المادة (389) وقد تناولها باستفاضة ومفرداً اياها بالقرارات القضائية الصادرة من محكمة النقض الفرنسية إضافة الى المراسيم والقرارات المعدلة لها (28). ومن قراءة نصوص القانون المدني الفرنسي نجد ان مصطلح السلطة الوالدية قريب من مصطلح الولي في القانون العراقي الذي استخدم هذا المصطلح في المادة (2) فقرة ثالثاً . قانون رعاية الاحداث تحت مسمى (السلطة الأبوية) (29) ، والمشرع الفرنسي نظم احكام الولاية في الباب التاسع بنوعيها من القانون المدني الفرنسي مسمياً اياها بالسلطة الوالدية للاب والأم، وهي ممارسة الأبوين سلطتهما المشتركة من حيث العناية والتربية والانفاق على ابنائهم استناداً للمادة (372) من القانون المدني الفرنسي النافذ والتي نصت يمارس الأب والأم معاً السلطة الوالدية). وطرأت عدة تعديلات بالقانون المدني الفرنسي ومنها الميثاق الوطني للتضامن سنة 1999، ان هذه التعديلات التي مست القانون المدني الفرنسي وقانون الأسرة الفرنسي أو ما يسمى بالقانون المرن وهذه المرونة اتسمت بها القوانين الغربية ومنها القانون الفرنسي(30). وقد ساهمت الى حدٍ كبير في المساواة بين الوالدين وما نتج عنه من إقرار لتنظيم الحياة المشتركة، كما أن الدستور الفرنسي حث على مسؤولية الدولة في توفير الظروف الملائمة لتنمية الأسرة من جميع النواحي وكذلك امتثال المشرع الفرنسي بالمعاهدات والمواثيق الدولية الخاصة بحقوق الإنسان ومنها الاعلان العالمي لحقوق الإنسان سنة 1948 وكذلك امتثاله للاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان والتي تنص في فصلها الثامن على الحق في الحياة الأسرية اضافة الى احترام المشرع الفرنسي لحقوق الطفل امتثالاً لاتفاقية حقوق الطفل لعام 1989(31)
وقد اشترط المشرع الفرنسي لقيام المسؤولية أن يكون الولد قاصراً وأن يقيم مع ابيه ومن هذا الاتجاه يرى الفقه القانوني الحديث بأن اشتراط المشرع الفرنسي لهذين الشرطين الغاية منه تأسيس مسؤولية للاب وكيفة قانوناً على افتراض إخلال الأب بواجب الرقابة دون الواجبات الأخرى وهذا خلاف ما اتجه عليه الفقه القانوني الفرنسي التقليدي، الذي يقيم المسؤولية قرينة الخطأ المزدوج في التربية والرقابة معا (32). إذ يبدو أن القضاء الفرنسي يتوسع في تطبيق هذه المسؤولية رغبة منه في محاسبة الأب عن خطأه المفترض وقد وسع المشرع الفرنسي من نطاق المسؤول عن تعويض الضرر حديثاً عن طريق اشخاص بعينهم يكونون مسؤولين عن الأشخاص الذين تحت رعايتهم من خلال سلطة الرقابة الفعلية.
وبذلك قضت محكمة النقض الفرنسية بأنه يكفي أن يرتكب قاصر يعيش مع ابويه عملاً يكون هو السبب المباشر للضرر الذي يدعي به المتضرر لكي يفترض ان الأب والأم مسؤولان (33)، ولم يكتف المشرع الفرنسي بذلك وإنما كمل النص بمسؤولية أي من الوالدين الفردية متى ما كان الصغير تحت رعايته ويمارس السلطة الأبوية أي يمارس سلطة الرقابة الفعلية عليه ورعايته وان يكون مقيماً في نفس المسكن (34) . وبهذا الاتجاه قضت محكمة النقض الفرنسية إذ انه حتى وإن تطلقت والدة الصغير ولم تكن مقيمة مع والدتها فان مسؤولية الفعل الضار تتحمله الأم (35). حتى وإن كان الصغير يقيم مع جديه فلا يتحملان المسؤولية.
وقد أشار المشرع الفرنسي الى مسؤولية عديم التمييز، إذ قرر المسؤولية الكاملة للمختل عقلياً عن فعله الضار ولم يشر المشرع الفرنسي للصغير وذلك وفق التعديل الذي أقره المشرع الفرنسي والخاص بتعديل أحكام المادة 2/489 والصادر عام 1968 (36). ومن الجدير بالذكر أن القضاء الفرنسي أقر مسؤولية عديم التمييز، كإقرار مسؤوليته كإدمانه للخمر مما أدى الى فقده لإدراكه، وعليه فان أساس المسؤولية عن الفعل الشخصي للغير هو الخطأ الواجب الإثبات من المدعى عليه (37).
فبعد أن كان المشرع الفرنسي يقرر قيام مسؤولية الوالدين على قرينة الخطأ في الرقابة والتربية فقد حدث تطور مهم وذلك منذ صدور حكم الدائرة المدنية الثانية لمحكمة النقض الفرنسية في 19 شباط من عام 1997 والمسمى بحكم (Bertrand) والذي بدوره يقرر انعقاد المسؤولية للوالدين عن الاضرار التي يحدثها ولدهما القاصر بالغير بقوة القانون، إذ لا يجوز الاعفاء من المسؤولية الا بإثبات القوة القاهرة أو بسبب المضرور .
وقد آثار هذا الحكم جملة من التعليقات الفقهية والتي بمجملها ايدت الحكم من حيث تغيير أساس مسؤولية الوالدين ووسائل دفع هذه المسؤولية، وفي عام 2003 صدر قانون رقم (305- 2003) والذي صدر في الرابع من إذار عام 2002 ودخل حيز النفاذ عام 2003 والمتعلق بالسلطة الأبوية للوالدين تجاه أولادهما القصر، ثم أصدرت الجمعية العمومية لمحكمة النقض الفرنسية حكمين يؤكدان مبدأ مسؤولية الوالدين بقوة القانون عن فعل أولادهما الضار بالغير (38).
وعلى ضوء ما تقدم ذكره من أحكام خاصة بالولاية على النفس في القانونين العراقي والفرنسي نجد أن القانون الفرنسي قد وسع من دائرة الأولياء على النفس ، لتشمل بالإضافة الى الأم والأب الأقارب والقضاء بموجب المادة (377) من القانون المدني الفرنسي المعدلة. اما المشرع العراقي فانه قد ضيق من دائرة الأولياء على النفس واتجاهات المشرع لم تكن واضحة بهذا الخصوص، سواء في القانون المدني او في قانون رعاية القاصرين او في قانون رعاية الأحداث وكذلك قانون الأحوال الشخصية الذي جاء خالياً من أحكام الولاية ولم يرد فيها الا إشارات بسيطة ونحن نأمل من المشرع العراقي في التدخل لوضع حد للتشتت في أحكام الولاية على النفس. كما انهما قد اختلفا في منح الولاية ونتناولها بأحكام مختلفة.
ثانياً: حق الوصاية
لا تثبت الوصاية للوصي بحكم القانون كما هو الحال للأب بل تتم بالاختيار, فالوصي بعد نائباً عن الصغير بهدف حمايته وحماية امواله واستثمارها لتحقيق المنفعة العامة, والدراسة حق الوصاية سنتناولها بمحورين نتناول في المحور الأول الموقف الشرعي والقانوني من الوصاية, ثم نتناول في المحور الثاني التكييف القانوني للوصاية.
المحور الأول: الموقف الشرعي والقانوني من الوصاية
1. موقف الفقه الاسلامي من الوصاية
استخدم فقهاء الشريعة الاسلامية مصطلح الوصاية على جعل الانسان شخصاً معيناً غيرة ليدير شوؤن الصغار واموالهم والتصرف بها في ضوء ما اوصى به (39). وقد اختلف فقهاء الشريعة الاسلامية في تحديد من له الحق في الوصاية وتعريفها واجمعوا على جواز الوصاية للأم بأن تكون وصية على الصغير. فقد عرف الفقه الجعفري الوصاية (هي عقد جائز من طرف الموصي مادام حياً سواء كانت بمال او ولاية ولا تصح الا من الاب او الجد لأب), فلو أوصى الاخ الاكبر بالولاية لاحد ان يكون وصياً على اخوانه الصغار لم يعتبر (40), وان مات ذوو الصغار ولم يوصي يتولاهم الحاكم, فأن تعذر فبعض صلحاء المؤمنين (41). اما فقهاء المذهب الحنفي فقد عرفوا الوصاية (هي طلب شيء من غيره ليفعله في غيبته حال حياته وبعد وفاته كما عرفوها ايضاً (هي جعل الغير مالكاً لماله بعد موته او تفويضه ليتصرف في ماله ومصالح اطفاله الى غيره بعد موته اما فقهاء الشافعية فقالوا ان الوصاية اثبات تصرف مضاف الى ما بعد الموت, يقال: اوصيت لفلان بكذا و وصيته اذا جعلته وصياً, اما فقهاء المذهب الحنبلي فقد قيدوها في غير المال مثل ان يوصى اليه بالنظر في حق اولاده الصغار كأن يقول اوصيت الى فلان يلاحظ اولادي الصغار ويقوم بتربيتهم أو يوصي اليه بتزويجه بناته لأن ولاية النكاح تستفاد بالوصاية. وقد اجمع فقهاء المسلمين على توفر الأهلية الكاملة في الوصي أي الاسلام والبلوغ والعقل والعدالة اضافة الى شروط اخرى اختلف فيها الفقهاء وهي البصر والذكورة (42).
2. الموقف القانوني من الوصاية
الوصاية هي نظام قانوني يتم من خلاله تعين شخص ليتولى شؤون شخصاً آخر غير قادر على ادارة شؤونه بنفسه مثل القاصر ام الشخص اذي يعاني من حالة عقلية أو مرضية تمنعه من التصرف, ويقوم الوصي بأتخاذ القرارات نيابة عن الشخص الذي تحت وصايته وتشمل القرارات الشخصية والمالية الوصي هو من يختاره الأب لرعاية شؤون ولده الصغير ثم من تعينه المحكمة، على أن تقدم الأم على غيرها، فإذا لم يجد أحدهما فتسند الوصاية لدائرة رعاية القاصرين(43).
وتختلف الوصاية عن الإيصاء فالإيصاء هي أن يعهد انسان لآخر ليتولى ادارة شؤون ممتلكاته بعد موته وفقاً لرغبات الشخص المتوفى، ويتم الايصاء عادة من خلال وصية مكتوبة يحدد فيها المتوفي من يدير ممتلكاته . كيفية توزيعها بعد وفاته (44)، فالنيابة بهذا المعنى هي ويوصي نيابة قانونية إذ إن القانون هو من يتولى تحديد السلطة وسحبها وعزلها من النائب فالولي والوصي والقيم والحارس القضائي هم أولياء أو نائبون قانونيون (45) ، والنيابة من حيث مصدرها تقسم الى ثلاثة أقسام:
1 - نيابة اتفاقية وتكون هذه النيابة الاتفاق بين الوكيل والموكل مثل الوكالة.
2 - نيابة قانونية: أي مصدرها القانون كولاية الأب والجد.
3- نيابة قضائية: يقوم القضاء بتعيين النائب مثل الوصي والحارس القضائي والقيم(46).
وقد نظم المشرع العراقي الوصاية في الفصل الثاني من الباب الثامن تحت مصطلح الإيصاء ونظم أحكامها في عشر مواد وحصرها في المواد (75-85) من قانون الأحوال الشخصية النافذ (47) ، كما نظم المشرع العراقي في القانون المدني العراقي النافذ في المادة (102) الوصاية على الصغير ومن في حكمه. كما نظمت المادة (104) من القانون المدني العراقي النافذ الوصاية على الشخص الأصم أو الأبكم او الاعمى إذ اجاز المشرع العراقي للمحكمة ان تنصب عليه وصيا وتحدد تصرفاته وذلك بسبب عدم مقدرته للتعبير عن ارادته (48). وقد قضت محكمة التمييز بحق الوصي التنازل عن حقه في الوصاية ولا يجبر على الاستمرار بها (49)، وتنتهى ايضاً في حالة حصول تعارض بين مصلحة القاصر والوصي وتناط لدائرة رعاية القاصرين، وفي هذا الشأن قضت محكمة استئناف البصرة على انهاء وصاية الوصي على القاصر (50)، والوصية تثبت بقوة القانون فلا يجوز للوصي التنازل عنها وهي تسقط إذا فقد الوصي اهليته أو بعزله(51). وان تصرفات الوصي المحددة له تكون مقيدة بمراقبة تصرفاته من قبل مديرية رعاية القاصرين منها التزام الوصي بالامتثال الى شروط وتعليمات الموصي في وصيته إلا إذا كانت تلك الشروط مخالفة للشرع (52) لأن الأب هو الأحرص على مصالح أولاده القصر.
ولا بد لنا من الاشارة على الرغم من ان تصرفات السفيه المحجور في المعاملات هي كتصرفات الصغير المميز ، ولكن لاتمنح الوصاية عليه من قبل الأب او الجد او وصي الجد، بل تكون المحكمة وصية عليه او وصي المحكمة، فللسفيه حق الإيصاء بثلث ماله وللمحكمة فك الحجر عنه إن اكتسب رشده (53).
وللوصي عدة صور وصي يختاره الأب حال حياته، وصي عام يعينه القضاء إذا لم يكن للصغير وصي مختار، و وصي للخصومة، و الوصي المؤقت و الحاضن، وقد أورد قانون رعاية القاصرين عدة قيود على سلطات الوصي سواء كان مختاراً من الأب ام منصباً من المحكمة وذلك حماية وحرصاً على حقوق القصر ورعاية اموالهم والمحافظة عليها استناداً الى المواد (41 - 42 43) من قانون رعاية القاصرين، إذ لا يجوز للوصي والقيم التبرع من مال القاصر الا بموافقة دائرة رعاية القاصرين كما لا يجوز للولي أو الوصي أو القيم التصرف في الحقوق العينية والعقارية سواء كانت أصلية ام عينية أو نقلها أو تغييرها أو التصرف في الأوراق المالية والمنقول والصلح والتحكيم كما لا ، يسمح بايجار العقار لأكثر من عام والأراضي الزراعية لأكثر من ثلاثة أعوام، كل هذه التصرفات مناطة بموافقة دائرة رعاية القاصرين (54).
اما بالنسبة لموقف المشرع الفرنسي فقد عرف الوصاية بأنها (الادارة القانونية)، إذ نصت المادة الأولى من قانون رقم (196/2000) وتحت إشراف السلطة القضائية على انه ( يقام مدافع عن حقوق الأولاد سلطة مستقلة ومكلف بالدفاع عن حقوق الأولاد المكرسة في القانون أو في التزام دولي مصدق عليه أصولياً أو موافقاً عليه ويتلقى المطالب الفردية من الأولاد القاصرين أو ممثليهم القانونيين الذين يعتبرون أن شخصاً عاماً أو خاصاً لم يحترم حقوق الولد)، ويعين الوصي من قبل الولي على الولد حال حياته وبقرار قضائي صادر من قاضي الموضوع وبه يحل الوصي محل الولي (55) ، كما يناط امر الولاية للوصي بعد وفاة الوالدين أو حرمانهم من السلطة الوالدية(56).
كما أجاز المشرع الفرنسي تعدد الأوصياء، إذ يمكن لمجلس العائلة في ظل وضع القاصر أن يسمي عدة أوصياء حيث يمارس كل وصي مهامه الخاصة به بمفرده و يمكن لمجلس العائلة أن يقرر ممارسة الوصاية وجعلها من مسؤولية أكثر من وصي، فوصي لتولي رعاية القاصر ووصي لادارة امواله وصي آخر يدير الأموال الخاصة وهم مستقلون وغير مسؤولين تجاه الآخر، غير أنهم يتبادلون المعلومات حول القرارات التي يتخذونها (57).
ومن الجدير بالذكر أن المشرع الفرنسي قد صرح بولاية الوصي على القاصر وتشمل الولاية بنوعيها، إذ يجب على الوصي أن يعتني بالقاصر وينوب عنه في جميع العقود والمعاملات (58). والوصاية في القانون الفرنسي محددة بمدة تنتهي أو تزول وتسحب ولا تنتقل الى ورثة الوصي (59). ومن مهام الوصي الأخرى هي تمثيل القاصر في جميع أعماله المدنية باستثناء الحالات التي لا يجوز التعامل بها وفق القانون والتي هي حماية واجبة للولد، وهي عبء عام وواجب على العائلة والمجتمع العام (60). ولا يتمكن الوصي من القيام بواجباته الا إذا عيّن بشكل قانوني كما ان للأقارب الحق في اختيار الوصي سواء كان من أقارب القاصر ام لا، الا لمن ما زال على قيد الحياة من الوالدين وكان محتفظاً بممارسة السلطة الوالدية.
نستنتج مما تقدم مدى اختلاف المشرعين في تنظيم الوصاية فقد نظمه المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية النافذ، اما المشرع الفرنسي فقد نظمها في القانون الفرنسي المدني النافذ وهما يقتربان من حيث تعيين الوصي المختار الذي يختاره الأب الا انهما يختلفان من حيث تعيين الوصي، إذ يعين الوصي في القانون العراقي وهو محدد بالأب ومن ينوب عنه قضاء، اما المشرع الفرنسي فيعين الوصي من قبل مجلس العائلة او القضاء، ويختلفان ايضاً في تحديد مهام الوصي وتعددهم إذ منع المشرع العراقي تعدد الاوصياء بينما اجاز المشرع الفرنسي تعددهم، لكن المشرع العراقي اباح تعدد الاوصياء في قانون رعاية القاصرين والتي بموجبها تخضع تصرفات الوصي لدائرة رعاية القاصرين، بينما قصر المشرع الفرنسي رقابة الوصي وتوجيهه من قبل القضاء واسرة القاصر ، ونحن نؤيد ماذهب اليه المشرع العراقي حماية ورعاية للقاصر وحفظ حقوقه.
المحور الثاني: التكييف القانوني للوصاية:
الوصاية هي نيابة قانونية بنص القانون استناداً الى المادة (27) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980) والتي نصت (ولي الصغير هو ابوه ثم المحكمة)، والوصي هو من يختاره الاب لرعاية ولده الصغير ثم من تنصبه المحكمة على ان تقدم الأم على غيرها وفق مصلحة الصغير فأن لم يوجد احد منهما فتكون الوصاية لدائرة رعاية القاصرين حتى تنصب المحكمة وصياً استناداً للمادة (34) من قانون رعاية القاصرين, وأن القانون حدد سلطة هذه النيابة اذ اجاز للأولياء والأوصياء والقيمين بعض التصرفات وحجب عنهم البعض الاخر الا بأذن من دائرة رعاية القاصرين (61).
ثالثاً : الولاية والوصاية عند اختلاف الجنسية:
يترتب على ثبوت النسب كما مر بنا سابقاً عدة آثار عامة وخاصة متصلة بالولاية والوصاية مما يستلزم معرفة القانون الواجب التطبيق الذي يحكم تلك الآثار في حال اختلاف الجنسية بين المولود ثابت النسب وبين الأبوين إذ تعد هذه المسائل من الأمور المتعلقة بالأحوال الشخصية و يسري عليها قانون الجنسية باعتباره ضابط اسناد اصلي والولاية والوصاية هي من الآثار المهمة التي تقع على عاتق الولي من حيث توفير الحماية والرعاية والتربية للصغير وباعتبارها أثراً من الآثار العامة كالحضانة وسائر الواجبات ما بين الأبناء والأباء التي اخضعها المشرع العراقي الى القانون العراقي في حالة اتحاد جنسية الأب والأم والأبن.
اما في حال اختلاف جنسية الأب عن جنسية الأم فايهما سوف يُطبق، والواقع ان المشرع العراقي قد أعطى الاختصاص للقانون العراقي، إذا كان احد الزوجين عراقي الجنسية بموجب المادة (5/19) التي نصت (في الأحوال المنصوص عليها في هذه المادة إذا كان أحد الزوجين عراقياً وقت انعقاد الزواج يسري القانون العراقي وحده. ومن قراءة النص يتبين لنا أن القانون العراقي هو المختص ، وقد أطلق المشرع هذا الحكم ولم يبين فيه او يحدد الوقت لتعيين جنسية الأب وقد تعددت الآراء في هذه المسألة.
الراي الأول: الاعتداد بقانون جنسية الأب وقت رفع الدعوى باعتبار أن الحكم سوف يصدر بالاستناد لقانون جنسية الأب وقت رفع الدعوى.
الراي الثاني: الاعتداد بقانون جنسية الأب وقت ميلاد الأبن لأنه الوقت الذي تثبت فيه رابطة النسب والإقرار بالبنوة وانكارها وسائر الحقوق والواجبات المتبادلة ما بين الأباء والأولاد (62).
الراي الثالث : الاعتداد بقانون جنسية الأب عند الزواج باعتبار تلك الآثار عامة من آثار الزواج فهذه القاعدة تمنع تعدد الاحكام باختلاف جنسية الأب وتعدد أولاده.
والراي الراجح من بين هذه الآراء هو الراي الأول وقد طبق القضاء العراقي قانون جنسية الأب وقت رفع الدعوى في قضية تفريق زوجين مصريين في دعوى أقامتها الزوجة التي اسلمت ضد زوجها القبطي غير مسلم، إذ حكمت المحكمة لصالح الزوجة بولاية الأطفال وتفريقها عن زوجها، وكذلك حكم المحكمة الشرعية في الموصل قانون جنسية الأب المصري بموجب المادة (19/4)(63). و بالنسبة للوصاية فأنها تخضع لقانون الدولة التي ينتمون اليها (الاشخاص عديمي الأهلية والناقصين والغائبين) لا إلى من يتولى شؤونهم أي قانون جنسية المحجور أو الغائب استناداً لنص المادة (20) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها (المسائل الخاصة بالوصاية والقوامة وغيرها من النظم الموضوعة لحماية عديمي الأهلية وناقصيها والغائبين يسري عليها قانون الدولة التي ينتمون اليها).
و بالنسبة للمشرع الفرنسي فقد اخضع الولاية الى قانون الجنسية المشتركة للأطراف أي القانون الذي يحكم آثار الزواج، اما في حالة اختلاف جنسية الأم أو الأب عن جنسية الأبن إذ تعددت الآراء والاتجاهات، وعلى النحو الآتي:
الراي الأول: الاعتداد بجنسية الأبن على اعتبار البنوة صفة في الشخص تعتبر جزءاً من الحالة وتحقق مصلحته.
الراي الثاني: الاعتداد بجنسية الأب باعتبار البنوة صفة في الأب وهي ابوته.
الراي الثالث: الاعتداد بجنسية الأم أو الأب في حالة غيبة الأم.
الراي الرابع: الاعتداد بقانون جنسية الزوج وقت الزواج.
والراي الراجح في التشريع الفرنسي من حيث القانون الواجب التطبيق في حالة اختلاف جنسية الأب أو الأم وهما أصحاب السلطة الأبوية فأن الراي الأرجح هو تطبيق قانون محل الاقامة المعتادة للصغير (64) لأن هذا القانون يحقق مصلحته، ومما تجدر الإشارة اليه أن اختلاف الجنسية بين الولد والأبوين واسع الانتشار في المجتمع الغربي و القوانين الغربية ومنها القانون الفرنسي لوجود نظام التبني(65).
_____________
1- د. حمید سلطان علي الخالدي الحقوق اللصيقة بشخصية الطفل، دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية وقوانين الأحوال الشخصية، منشورات دار الحلبي، ص333.
2- عبد الهادي العلاق، الوجيز في شرح قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980، دار الكتب الوثائق، الطبعة الثانية منقحة بغداد 2014، ، ص123.
3- صالح جمعة الولاية على النفس في الشريعة الاسلامية والقانون مؤسسة الرسالة للنشر، بغداد، 1976، ص 43.
4- عبد الهادي العلاق، الوجيز في شرح قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980، دار الكتب الوثائق، الطبعة الثانية منقحة بغداد 2014، ، ص 126.
5- أحمد بخيت الغزالي، أحكام الأسرة في الفقه الإسلامي، ط1، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2008، ص 468.
6- نصت المادة (34) من قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980 على ما يلي (الوصي هو من يختاره الأب لرعاية شؤون ولده الصغير أو الجنين ثم من تعينه المحكمة على أن تقدم الأم على غيرها وفق مصلحة فان لم يوجد . أحد منها فتكون الوصاية لدائرة رعاية القاصرين حتى تنصب المحكمة وصيا).
7- عبد الهادي العلاق، الوجيز في شرح قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة 1980، دار الكتب الوثائق، الطبعة الثانية منقحة بغداد 2014، ، ص123.
8- الشيخ زين الدين العاملي, الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية مطبعة الاداب, النجف الأشرف, الطبعة الثانية، ص70.
9- د. حمید سلطان علي الخالدي الحقوق اللصيقة بشخصية الطفل، دراسة مقارنة بين الشريعة الإسلامية وقوانين الأحوال الشخصية، منشورات دار الحلبي ، ص 367 وما بعدها.
10- علي ابو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن (المحقق الحلي) شرائع الاسلام دار اسقلال للنشر, ایران, المجلد الأول، الطبعة الحادية عشر, 2004 ص 379.
11- الشيخ زين الدين العاملي, المصدر السابق، ص 80
12- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة, مطبعة الصادق للطباعة والنشر, بيروت, 1998، ص939.
13- عبد الهادي العلاق المصدر السابق، ص133.
14- د. عبد الرحمن الصابوني د. مصطفى السباعي الاحوال الشخصية مطابع دار الفكر, دمشق, 1965، ص 639-640.
15- وإذا كان قانون الأحوال الشخصية لم يتعرض لذكر الولاية فهذا لا يعني ان القضاء العراقي لا يشترط الولاية لأن القضاء ملزم بالرجوع الى أحكام الشريعة الإسلامية اعمالاً للفقرة الثانية من المادة (1) من قانون الأحوال الشخصية رقم (188) لسنة 1959 المعدل.
16- عبد الهادي العلاق، المصدر السابق، ص127.
17- حسام عبد الواحد كاظم، الجنين واحكامه في الفقه الاسلامي والقانون جامعة بغداد، 1994، ص 64.
18- على خلاف قانون رعاية القاصرين الملغي رقم 47 لسنة 1969 حيث جاءت كلمة المحجور مطلقة إذ نصت المادة (1) (كما تشمل كلمة القاصر الصغير والمحجور والغائب اينما وردت في هذا القانون الا إذا وجدت قرينة تدل على خلاف ذلك).
19- عبد الهادي العلاق، مصدر سابق، ص23.
20- د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، ج 1 ، 2008–2007 ، ص 235.
21- وبهذا الصدد قضت محكمة التمييز الاتحادية بقرار المرقم (32) بتاريخ 2008/10/16، ومن حيثيات القرار الصادر من محكمة بداءة غماس والذي قضى بحرمان المحكوم عليه نم ادارة امواله والتصرف فيها، إذ تم الطعن بقرار المحكمة الصادر في 2007/12/31 إذ إن المحكوم لا يعتبر قاصراً ولم يرد ذكره ضمن القاصرين الذين تتولى مديرية رعاية القاصرين أموالهم.
22- د. حسن علي الذنون النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام أحكام الالتزام إثبات الالتزام،، دار الحرية للطباعة، بغداد، 1976، ص 285.
23- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، ج 1، مصادر الالتزام، دار احياء التراث العربي، بيروت، 1952، ص 852
24- نصت الفقرة (2) من المادة (8) من قانون الاحوال الشخصية النافذ ما يلي (للقاضي أن يإذن بزواج من بلغ الخامسة عشرة من العمر إذا وجد ضرورة قصوى تدعو الى ذلك، ويشترط لاعطاء الإذن تحقق البلوغ الشرعي والقابلية البدنية).
25- قرار محكمة التمييز الاتحادية بالعدد (3144 / هـ ج ش / 2018) بتاريخ 2018/7/9، منشور في موقع قاعدة التشريعات العراقية.
26- د. عباس علي سلمان، النظام العام وأثره في مسائل الأحوال الشخصية (دراسة مقارنة)، مكتب الهاشمي للكتاب الجامعي، بغداد، ط 1، 2024، ص 195 وما بعدها.
27- ومن أمثلة الأمراض العقلية الجنون، انفصام الشخصية الاضطرابات الذهنية الاضطراب العقلي الناجم عن ادمان الكحول والمخدرات الذهان التخيلي، و يختلف عن المرض النفسي والذي هو خلل في الحالة العاطفية (الصحة النفسية لشخص ما وهو ناتج من القلق والتوتر والتعرض للضغوط ولفترات طويلة، فالأمراض العقلية كثيرة ومتعددة اخطرها الجنون وأقلها العته للتفصيل اكثر ينظر محمد حسن كشكول، عباس السعدي، شرح قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 ، المكتبة القانونية، بغداد 2011، ص 64.
28- ومن هذه القوانين قانون رقم 70-459 لعام 1970 ، المتعلق بالسلطة الوالدية والقانون رقم 87-570 لعام 1987 والمتعلق بحق ممارسة السلطة الأبوية كما شرع المرسوم الاشتراكي رقم 130158 لعام 1958 والمتعلق بحماية الطفولة وكذلك المرسوم الاشتراكي رقم 2007465 لعام 2007 والخاص بقانون الدفاع. وأخيراً القانون رقم 74/631 لعام 1974 والذي جعل سن البلوغ 18 سنة بعد أن كان 21 سنة وهو مخصص لممارسة الحق المدني.
29- نصت المادة (2) الفقرة ثالثاً من قانون رعاية الاحداث رقم 71 لسنة 1983 العراقي النافذ ما يلي (انتزاع السلطة الأبوية إذا اقتضت ذلك مصلحة الصغير او الحدث والمجتمع).
30-Angelique Thurillet- Bersolle "Droit euro pe'ens et droit de la famille: contribution a'letude de la. Dynamique du rapprochement. These de l'universitye de Bourgogne. 2011. p. 1 et.
31- رجاء القطني، تطور قانون الأسرة في اوربا وانعكاساته على الوضعية الاجتماعية للأسرة والطفل، بحث متاح على الرابط التالي : https://academia-arabia.com
32- Henri Mazeaud et Leon Mazeaud. Traite theorique of pratique: de la Responsabilite civile- Delictuelle et contractuelle Tome Permier. Troisieme edition - Librairie du recueil Saris. 1938 p.762، 780 ، 789.
33- قرار محكمة النقض الفرنسية هيئة مدنية في 9 أيار / مايو 1984 ، نقلاً عن القانون المدني الفرنسي باللغة العربية طبعة دالوز 2009 جامعة القديس يوسف، بيروت، نقلاً فايز الحاج شاهين وآخرون، المصدر السابق، ص 1388.
34- لم يتضمن القانون المدني العراقي النافذ أو القوانين الخاصة على شرط وحدة السكن ولم يشترط عليه ليحقق مسؤولية الولي على النفس فسلطة الرقابة وحدها تكفي لمساءلته عن أفعال الصغير على خلاف القانون الفرنسي اشترط المساكنة إضافة للشروط الآخرى.
35- قرار محكمة النقض الفرنسية / نقض جنائية / 1996 ، نقلاً فايز الحاج شاهين وآخرون، المصدر السابق، ص 1389.
36- د. محمد صديق محمد عبد الله سارة أحمد حمد، قواعد المسؤولية التقصيرية الشخصية بين القوانين العراقية والقوانين المعاصرة، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق المجلد ،15، العدد 52، 2011، ص137.
37- وقد اختلف بعض شراح القانون والفقه الفرنسيين ما بين القول بمسؤولية وعدم مسؤولية المريض عقلياً من الضرر الذي يحدثه للغير ومنهم الفقيه الفرنسي ريبير والذي ذهب الى صعوبة تقرير مسؤولية عديم التمييز، اما الفقيه الفرنسي ستراك يرى أن مسؤولية عديم التمييز (المتخلف عقلياً) ممكن أن تؤسس على فكرة جديدة اقتضاها الحق في سلامة صحة وسلامة أمواله وهذا الحق يحتج به على الكافة بصرف النظر عن ادراكهم إذ انه إذا وقع اعتداء يلتزم مرتكبه بالضمان سواء كان شخصاً عادياً أم عديم التمييز للتفصيل اكثر ينظر الى فضل ماهر محمد عسقلان، المسؤولية التقصيرية لعديم التمييز، رسالة ماجستير، جامعة النجاح الوطنية، نابلس – فلسطین، 2008، ص91.
38- د. محسن عبد الحميد البيه، المسؤولية المدنية للوالدين عن فعل أولادهما القصر (دراسة مقارنة) ، بحث منشور في مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، العدد 61، 2016، ص 122.
39- عبد الحسين صباح صيوان الحسوان احكام الوصية والايصاء دار الكتب والوثائق المكتبة القانونية بغداد, الطبعة الأولى 2022، ص 224
40- علي ابو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن (المحقق الحلي) شرائع الاسلام دار اسقلال للنشر, ایران, المجلد الأول، الطبعة الحادية عشر, 2004 ص 482.
41- د. عبد الهادي العلاق، مصدر سابق، ص 208.
42- عبد الحسين صباح صيوان الحسوان المصدر السابق، ص 231.
43- نصت المادة (34) من قانون رعاية القاصرين العراقي رقم (78) لسنة 1980 مايلي (الوصي هو من يختاره الأب لرعاية شؤون ولده الصغير أو الجنين ثم من تنصبه المحكمة وتقدم الأم على غيرها وفق مصلحة الصغير فأن لم يوجد احد منهما فتكون الوصاية لدائرة رعاية القاصرين حتى تنصب المحكمة وصياً).
44- د. عبد الهادي العلاق، مصدر سابق، ص 171
45- د. حيدر علي مزهر تقييد سلطة الولي بالتصرف في عقار القاصر - دراسة في ضوء القانونين المدني ورعاية القاصرين، مجلة كلية الحقوق جامعة النهرين المجد ،19 ، العدد 1 ، 2017، ص230-231.
46- د. عبد المجيد الحكيم عبد الباقي البكري، محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، ج 1 في مصادر الالتزام المكتبة القانونية بغداد، طبعة جديدة ومنقحة 2018/2017 ، ص 171-172.
47- ونظم المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 النافذ والمعدل احكام الايصاء من شروط وانتهاء وعزل ومن المادة 76 الى المادة 81.
48- نصت المادة (104) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1959 على ما يلي (إذا كان الشخص اصم ابكم او اعمى اصم او اعمى ابكم وتعذر عليه بسبب ذلك لتعبير عن ارادته جاز للمحكمة ان تنصب عليه وصياً وتحدد تصرفات هذا الوصي).
49- قانون رعاية القاصرين النافذ، ينظر المواد (38-39-68)
50- قرار محكمة استئناف البصرة بصفتها التمييزية رقم (37 مدني /2015، منشور على موقع مجلس القضاء الأعلى على الرابط الآتي: https://www.hjic.iq/view
51- نصت المادة (85) من قانون الأحوال الشخصية النافذ ينعزل الوصي إذا فقد أحد شروط الاهلية من تاريخ فقده إياه).
52- عبد الهادي العلاق، مصدر سابق، ص 174.
53- نصت المادة (109) من القانون المدني العراقي على ما يلي (1- السفيه المحجور هو في المعاملات كالصغير الممميز، ولكن ولي السفيه المحكمة او وصيها فقط وليس لابيه وجد ووصيهما حق الولاية عليه، اما تصرفات السفيه التي وقعت قبل الحجر عليه فهي كتصرفات غير المحجوب الا إذا كان التصرف وقع غشاً بطريق التواطؤ مع من تصرف له السفيه توقعاً للحجر 20 - تصح وصايا السفيه ب (ثلث) ماله.3- وإذا اكتسب السفيه المحجور رشداً فكت المحكمة حجرة).
54- د. عبد المجيد الحكيم عبد الباقي البكري، محمد طه البشير ، مصدر سابق، ص 91-92
55- ديمن يوسف غفور، الخصومة في الدعاوى المدنية واشكالياتها في القانون العراقي دراسة مقارنة، المركز العربي للتوزيع والنشر، مصر، 2018 ، ص 141.
56- نصت المادة (390) من القانون المدني الفرنسي النافذ على ما يلي تفتتح الوصاية عندما يكون كلاً من الاب والام قد توفيا او اصبحا محرومين من ممارسة السلطة الوالدية تفتتح ايضاً بحق الولد الذي لم تثبت بنوته بشكل قانوني).
57- نصت المادة (405) من القانون المدني الفرنسي النافذ ما يلي (يمكن لمجلس العائلة ان يقرر جعل مماؤسة يتولى شخص القاصر و وصي يتولى ادارة امواله او جعل ادارة بعض الأموال الوصاية منقسمة بين وصي الخاصة منوطة بوصي اضافي).
58- Voir article: (141-397 450) from le cod civil Francis editions litec Paris. 1987.
59- نصت المادة (406) من القانون المدني الفرنسي النافذ (يعين الوصي لمدة الوصاية). كما نصت المادة (407) من القانون المدني الفرنسي ما يلي (الوصاية تكليف شخصي ولا تنتقل الى ورثة الوصي).
60- المادة (394) من القانون المدني الفرنسي والمعدلة بقانون رقم (308 (2007) ودخلت حيز النافذ ي عام .2009
61- مصطفى محمد جميل التلعفري احكام وصكوك الوصية والايصاء في الشريعة الاسلامية والقوانين العراقية, مطابع جامعة الموصل, مديرية دار الكتب, 1986، ص 41.
62- د. حسن الهداوي، القانون الدولي الخاص تنازع القوانين المبادئ العامة والحلو الوضعية في القانون الأردني، مطبعة الأولى دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان 2005، ص 113-114.
63- قرار محكمة الاحوال الشخصية في الموصل رقم 20 هيئة عامة / 1979، منشور في مجموعة الأحكام العدلية في وزارة العدل، العدد 2، لسنة 1979.
64- وتتجه اتفاقية لاهاي بشأن الاختصاص والقانون الواجب التطبيق والاعتراف والتنفيذ والتعاون في المسؤولية الأبوية لعام 1996 بتوحيد الاختصاص القضائي واسناده إلى مكان الاقامة المعتادة للقاصر. متاح على الرابط التالي: https://assets.hcch.net))
65- Beard Audit Droit internationali prive، 3ed، Economica، Paris، 2000 p.201.

مواضيع ذات صلة

ثبوت الجنسية الاصلية على أساس حق الدم

تكييف الحضانة

الجانب الشكلي لدعوى إثبات النسب

التنظيم القانوني للبنوة غير الشرعية عند اتحاد الجنسية

التبني

البنوة غير الشرعية عند اختلاف الجنسية

البنوة الشرعية عند اختلاف الجنسية

الاساس القانوني للبنوة الشرعية عند اتحاد الجنسية

اصحاب الحق في الحضانة قانوناً

اصحاب الحق في الحضانة شرعاً

إثبات النسب بفحص فصائل الدم

الاساس القانوني للنسب