يعرف التبني في الاصطلاح القانوني بأنه رابطة قانونية تنشأ بمقتضاه رابطة مصطنعة بين شخصين ليس بينهما قرابة دم، فهو إلحاق قانوني لنسب صوري وإثبات للحمة وهمية تترتب عنها احكام البنوة الشرعية من اباحة الاختلاط وحرمة المصاهرة واستحقاق الميراث، وهو نظام اجتماعي يقوم شخص وهو المتبني بضم او اللحاق شخص معروف او مجهول النسب يسمى المتبنى فيكون له كل الحقوق والالتزامات القائمة بين الأباء والأبناء من حيث آثار النسب والمتمثلة بالنفقة والحضانة والولاية والطاعة والميراث (1).
وقد حرّم الاسلام التبني بعد أن كان شائعاً عند العرب في الجاهلية. الا ان الله عز وجل حرمه بدليل كتابه الكريم في سورة الأحزاب الاية (4،5 إذ قال سبحانه وتعالى: {وَمَا جَعَلَ أَدْعِيَاءكُمْ ابْنَاءكُمْ ذَلِكُمْ قَوْلُكُم بِأَفْوَاهِكُمْ وَاللَّهُ يَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ يَهْدِي السَّبِيلَ ، ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا اباء هُمْ فَإِخْوَانُكُمْ فِي الدِّينِ .}. ولقد كان المتبنى يورث وينفق عليه وله من الحقوق مثلما للابن الشرعي قبل نزول الآية الكريمة (2).
ولم ينظم المشرع العراقي أحكاماً للتبني لمخالفته أحكام الشريعة الاسلامية ومنعاً لاختلاط الانساب وعدم صيانتها (1)، اما المشرع الفرنسي فقد نظم التبني في الباب الثامن من القانوني المدني الفرنسي (2) . وعليه فاننا سوف نتناول أولاً اثار التبني، وثانياً أثار التبني عند اختلاف الجنسية.
أولاً: اثار التبني
لم ينظم المشرع العراقي مطلقاً التبني وانما نظم أحكام الضم في المادة (39) من قانون رعاية الأحداث رقم (76) لسنة 1983 المعدل لانه نظام مخالف للشريعة الاسلامية التي تعد احد المصادر الاساسية للتشريع العراقي (3) ، على خلاف بعض تشريعات الدول العربية التي اعترفت بالتبني (4) وبعضها منعته وحرمته وذلك لحرمته شرعاً ومنعاً من اختلاط الانساب وما ينشأ عنها من حرمة. وقد نظم المشرع العراقي أحكام خاصة بالأسرة والقرابة، وفقاً لنص المادة (38) من القانون المدني النافذ (أسرة الشخص تتكون من ذوي ،قرباه، ويعتبر من ذوي القربى من يجمعهم أصل مشترك). وهذا النص واضح وصريح أي ان المقصود من القرابة هي القرابة النسبية كنسبة الفرع للأصل كالبنوة والأبوة الشرعيتين (5). لذلك نجد أن المشرع العراقي حرّم التبني ولم يجعله من درجات القرابة ولا مانعاً من محرمات الزواج ولا يترتب عليه أي أثر ، اما بالنسبة لموقف قانون الجنسية من التبني فهو لم ينظم التبني وانما اعتبر مجهول النسب واللقيط الذي يولد على الأرض العراقية عراقياً مالم يقم الدليل على خلاف ذلك (6).
ويختلف نظام التبني عن نظام الضم إذ يعرف الضم بأنه نظام قانوني الغاية منه اشباع حاجة إنسانية لدى من يفتقدها ويترتب عليه مجموعة من الآثار التي تعين وتساعد على حفظ حق غير المضموم ويشمل الضم مجهول النسب (اللقيط) واليتيم معلوم النسب فاقد الأبوين (9)، وان مصطلح اللقيط مصطلح استخدمه المشرع العراقي في قانون الجنسية ايضاً في المادة (3/ب) ومنحه الجنسية العراقية الاصلية فقط لكونه مجهول النسب (10).
وقد وضع المشرع العراقي أحكاماً للضم (11)، كما بينت المادة (40) من قانون رعاية الاحداث على اصدار قرار الضم لفترة تجريبية لمدة ستة أشهر قابلة للتمديد، على أن تتحقق المحكمة من رغبة طالبي الضم بضم الصغير وأن تتحقق من توفير البيئة الملائمة له، وللمحكمة السلطة التقديرية في الغاء طلب الضم ، وبعد إكمال إجراءات الضم وصدور قرار من محكمة الأحداث بتأييد قرار الضم يترتب على الضم آثار والتزامات وحقوق قانونية (12).
كما تمنح الجنسية لمجهول النسب ويعتبر مسلماً (حسب المكان الذي وجد فيه وديانة افراده)، وان النسب يعود الى الإلزام القانوني بحكم المادة (45) من قانون رعاية الأحداث رقم (76) لسنة 1983(13) ، والمادة (20/ ثانياً) من قانون البطاقة الوطنية رقم (3) لسنة 2016(14)، كما تقوم المحكمة بإصدار وثيقة ومستند رسمي يثبت ان الشخص مجهول النسب (حجة مجهول النسب) وهي تكون بمثابة شهادة ميلاد له، مؤشراً فيها كافة المعلومات الشخصية وترسل لدائرة الأحوال المدينة لقيدها (15).
وبالنسبة لموقف المشرع الفرنسي فقد اهتم اهتماماً كبيراً بموضوع التبني، بحيث انه يسمح باي عمل من شأنه ان يضفى الشرعية للطفل المتبنى سواء كان الصغير اليتيم شرعياً ام غير شرعي وضمان امنهم والتكفل برعايتهم والانفاق عليهم فله نفس الحقوق الممنوحة للولد الشرعي، وقد ميز المشرع الفرنسي بين انوع التبني (16). ومنذ سن القانون الفرنسي كان التبني ينقسم الى ثلاثة اقسام وهو التبني العادي وبموجبه يكون المتبنى قد تجاوز الخمسين وليس له ابناء، والتبني الجزائي وهو رغبة المتبني مكافأة من يريد تبنيه جزاءً ،معروفاً ، اما النوع الثالث فهو التبني بالوصية أي ان يوصي شخص في وصيته بتبني ولد قاصر وقد ازدادت هذه الحالة بعد الحرب العالمية الأولى (17). اما حالياً فللتبني نوعان، وهما:
1- التبني الكامل أو التام Adoption pleniere (18)
2- التبني البسيط Adoption simple (19)
وقد أوجب المشرع الفرنسي شرط العمر في طالب التبني كحد أدنى بما لا يقل عن (35) سنة وكما وضع شروطه والإجراءات المتعلقة بشخص المتنبي.
التبني الكامل أو التام (Adoption pleniere)
التبني الكامل ممكن لشخص واحد أو لزوجين استنادا للمادة (346) من القانون المدني الفرنسي كما يمكن لزوج الأم أن يتبنى ابن زوجته
) Ladoption pleniere est possible pour une personne seule ou pour un couple (artical. 346) une personne (peut. a doterlenfant do son conjoint)
وقد وضع المشرع الفرنسي شروطاً خاصة تختلف ما بين نوعي التبني استناداً لنص المواد (343-366)، إذ اشترط في التبني التام ان يكون الشخص الذي يطلب التبني أكبر من 28 عاما ويجب للشخص المرشح للتبني أن يطلب موافقة زوجية عندما يتعلق الأمر بتبني طفل الشريك بالإستناد إلى المادة (345/1)(20) . وبدلالة المادة (343/1) من القانون المدني الفرنسي التي نصت ان شرط العمر الملحوظ في المادة السابقة غير مفروض في حالة تبني ولد الزوج)، ويقصد بالمادة السابقة هي المادة (343/1) والتي حددت عمر المتبني بأكثر من 28 عاماً. واشترط المشرع الفرنسي ان يكون عمر المتبنى اقل من (15) عاماً إلا إذا تم تبنيه قبل بلوغ هذا السن من قبل أشخاص لا تتوفر فيهم شروط التبني أو ما إذا كان موضوع تبني بسيط قبل بلوغ الصغير (15) عاماً (21). اما إذا كان عمر الصغير (13) عاماً أو أكثر فيجب أخذ موافقته شخصيا لتبنيه، وبموجب قانون التعديل رقم (297) لسنة 2016 المؤرخ في 2016/3/14 من القانون المدني الفرنسي والمتعلق بحماية الطفل (22). كما يحق للمتبني أن يقدم طلبا للمحكمة مع مراعاة مصلحة الطفل المتبنى ثم تقرر ما تراه مناسبا ، وقد تصدر المحكمة بحل رابطة التبني ومن توابع هذا القرار رجوع الصغير إلى أسرته الحقيقية(23).
اما الآثار العامة للتبني الكامل فهي تختلف عن التبني البسيط وأول هذه الآثار هي منحة نسباً جديدا (24) واسم العائلة المتبناه وله نفس الحقوق والالتزامات الممنوحة والتي يتمتع بها الطفل المولود داخل إطار الزواج أو خارجة، استنادا للمادة (358) (25) ويترتب على التبني الكامل قطع علاقة الصغير مع عائلته الأصلية بالدم استنادة للمادة (356) من القانون المدني الفرنسي النافذ.
التبني البسيط (Adoption simple) :
نظمه المشرع الفرنسي في القانون المدني هذا النوع من المادة (360 - 370) ، إذ نصت المادة (360) (التبني البسيط جائز مهما كان عمر المتبنى ) وفق شروط وضوابط نصت عليها هذه المادة ثم نصت في شطرها الثاني إذا كان ثمة مبررات خطيرة فالتبني البسيط للولد الذي كان موضوعاً لتبن تام يكون جائزا لكن إذا كان عمر المتبنى أكثر من 13 فيجب موافقته الشخصية) والتبني البسيط أقل طلبا في ظروفه وآثاره من التبني الكامل ومع ذلك تنطبق بعض القواعد المتعلقة بالتبني الكامل على التبني البسيط طبقا للمادة (361) (26)، كما ابقى المشرع الفرنسي على حرمة الزواج ما بين المتبنى والمتبني طبقاً لنص المادة (366)(27) من القانون المدني الفرنسي، ومن آثار التبني البسيط الأخرى يحتفظ المتبنى بكل حقوقه في عائلته الأصلية بالدم وعلى الاخص حقوقه الارثية استناداً لنص المادة (364) من القانون المدني الفرنسي، وللمتبني ممارسة حق السلطة الأبوية بما فيها حق الموافقة على زواج المتبنى، وقد اجاز المشرع الفرنسي الرجوع عن التبني البسيط والذي بدوره يوقف جميع آثار التبني طبقاً للمادة (375/2) من القانون المدني الفرنسي.
وعليه نستنتج مما تقدم أن المشرع العراقي لم ينظم التبني بل حرمه وهو باطل بدليل كتاب الله الكريم والسنة النبوية فما بني على باطل فهو باطل وانما وضع نظاما بديلا عنه وهو الضم استنادا للمادة (39) من قانون رعاية الأحداث رقم (76) لسنة (1983) المعدل وفيها يلتزم الضام برعايته والانفاق عليه ويتم الضم امام المحاكم ويكتسب القرينة القانونية ولكنه لا يكتسب الآثار القانونية كالنسب او التوارث او الحقوق الأخرى وانما فقط يوصى له بما يساوي حصة اقل وارث على ان لا تتجاوز ثلث التركة، ونحن نؤيد ما ذهب اليه المشرع العراقي في منعه لما له من اختلاط بالانساب والحرمة ومخالفة الشرع. اما المشرع الفرنسي فقد نظم التبني بإسهاب ونظم أحكامه وجعل مرتبة الأبن المتبنى بمرتبه الأبن الأصلي وله كافة الحقوق والالتزامات.
ثانيا: أثار التبني عند اختلاف الجنسية:
أن المشرع العراقي لم ينظم التبني وإنما حرمه مطلقا ولا توجد قاعدة إسناد خاصة بنظام التبني (28) وقد تعددت الاتجاهات التشريعية بخصوص القانون الواجب التطبيق عند اختلاف جنسية الطرف المتبنى عن جنسية المتبني لكن شرط أن يجيزا التبني، إذ ذهب الاتجاه الأول إلى تطبيق قانون محل الاقامة الاعتيادية أو قانون الجنسية استنادا لاتفاقية لاهاي لعام 1965 (29) ، اما الاتجاه الآخر فيلجأ إلى التطبيق الجامع لقوانين أطراف العلاقة. اما المشرع الفرنسي فقد أخضع التبني للقانون الوطني للمتبنى، وحالة تبني زوجين فرنسيين فقد اخضع المشرع الفرنسي التبني للقانون الذي يرعى آثار الزواج، كما لا يجوز تبني طفل أجنبي إذا كان قانونه الشخصي يمنع هذا النظام (30).
____________
1- د. محمود عبد الحي محمد علي الاهتمام بالطفولة واثره في منع الانحراف وتحقيق التنمية، دراسة مقارنة دار الفكر والقانون المنصورة، 2018، ص 128.
2- د. أحمد المصطفى، في الاحوال الشخصية المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس ، لبنان، 2008، ص213.
3- الا ان المشرع العراقي قد نظم احكام التبني تحت مسمى الرعاية والريب بموجب المادة (37) من قانون الاحداث الملغى رقم (44) لسنة 1955 . للتفصيل اكثر ينظر د رجاء مراد الشاوي اساليب الوقاية في تشريعات الاحداث العربية جامعة بغداد ،العراق، 2012، ص 218
4- تناول المشرع الفرنسي التبني تحت مصطلح في البنوة والتبني بموجب قانون رقم (66/500) بتاريخ 1966/7/11 وقسم التبني الى تبني تام وتبني بسيط، وقد نظم المشرع الفرنسي أحكام التبني بصورة عامة من المادة (343 -370 /5)، معززاً بالتعديلات الخاصة به وفق المرسوم الاشتراكي رقم 1249 لسنة 2000، وقانون رقم 744 لعام 2005.
5- نصت الفقرة (2) من المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية العراقي النافذ رقم (188) لسنة 1959 المعدل ما نصه إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملائمة لنصوص هذا القانون).
6- أجاز التشريع التونسي التبني ونظم أحكامه في الفصل الثامن من قانون (4) إذار لعام 1958.
7- منى محمد كاظم الخزرجي، وضع اللقيط الشرعي والقانوني، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق، جامعة النهرين 2005 ، ص 141
8- ينظر الى نص المادة (3)/ب) من قانون الجنسية العراقي النافذ.
9- منى محمد كاظم الخزرجي، وضع اللقيط الشرعي والقانوني، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق، جامعة النهرين 2005 ، ص 132.
10- نص البند (ب) من المادة (3) من قانون الجنسية العراقي رقم 26 اسنة 2006 النافذ مايلي (يعتبر عراقياً من ولد في العراق من أبوين مجهولين ويعتبر اللقيط الذي يعثر عليه في العراق مولداً فيه مالم يقم الدليل على خلاف ذلك). نصت المادة (39) من قانون رعاية الأحداث رقم (76) لسنة (1983) النافذ (للزوجين ان يتقدما بطلب مشترك الى محكمة الاحداث لضم صغير يتيم الأبوين او مجهول النسب اليهما وعلى محكمة الاحداث قبل ان تصدر قرارها بالضم ....)
11- المادة (41) من قانون رعاية الأحداث النافذ والمعدل.
12- نصت الفقرة ثانياً من المادة (43) من قانون رعاية الاحداث رقم (76) لسنة (1983) النافذ ما نصه (الإيصاء للصغير بما يساوي حصة أقل ،وارث، على أن لا تتجاوز ثلث التركة، وتكون واجبة لا يجوز الرجوع عنها).
13- نصت المادة (45) من قانون رعاية الاحداث رقم (76) لسنة (1983) النافذ على ما يلي (يعتبر الصغير مجهول النسب مسلماً عراقياً مالم يثبت خلاف ذلك).
14- نصت المادة (20/ ثانياً) من قانون البطاقة الوطنية رقم (3) لسنة 2016 على مايلي (يعد اللقيط او مجهول النسب مسلماً عراقياً ما لم يثبت خلاف ذلك ).
15- تقرير صادر عن اعلام مجلس القضاء في العراق، مختصون لا عقبات في استخراج هويات مجهولي النسب، بتاريخ 2020/2/8 متاح على الرابط الآتي: deltails.https://pukmedia.com
16- والتبني هو نظام قانوني روماني قديم، وتم إحياؤه في القانون المدني الفرنسي وقد اجيز نظام التبني في التشريع الفرنسي بتدخل شخصي من نابليون بونابرت الذي اراد ان يكون له عقب يحمل اسمه ويرث عرشه. للتفصيل اكثر ينظر:
P. Caurbet A. Gouttenoire; Droit Dla familles Dulloz، France 2013،p. 441.
17- د. رجاء مراد الشاوي اساليب الوقاية في تشريعات الاحداث العربية جامعة بغداد ،العراق، 2012، ص 204.
18- التبني التام هو ربط الطفل بشكل نهائي عن طريق رابط النسب بالشخص الذي قدم الطلب وقد خضع نظامها للتعديلات بموجب قوانين 2013/5/17 و 2016/3/14.
19-التبني البسيط هواحتفاظ المتبني برابطته البيولوجية بالأسرة الاصلية ويمنح بموجبه لقب المتبني الذي يضاف لقبه الأول ويمارس بموجبه المتبني النيابة الشرعية على نفس ومال المتبنى ما دام قاصراً وفق المادتين (364-365) من القانون المدني الفرنسي النافذ.
20- Ladoption conjugale est ouverte sans condition dage. cependant siles adoptants ont tous les deux moins de28 ans leur mariage doitavoir dure plus de 2 ans .Ladoption pleniere ne peut etre sollicitee par des epoux separes de corps. Il me regarde Corinne Renoult Brahinsky op cits p 115.
(التبني الزوجي مفتوح بدون شروط السن. ومع ذلك، إذا كان عمر المتبنيين أقل من 28 عاماً، فيجب أن يكون زواجهما قد استمر لأكثر من عامين. لا يمكن للأزواج المنفصلين طلب التبني الكامل).
21- Corinne Renoult Brahinsky-op p 116.
22- Silenfant aplus de 13 ans ildoit cansentir personnelle ment a son adoption. La loi n 2016-297 du 14 mars 2016 relative a pratection de lenfant a modifie le contenu des texste relatifs aux adoptables. Base sur pour le materiel. 345, p 2.
23- ضاوية دنداني، حق النسب والكفاله بحث منشور في المجلة القانونية الاقتصادية والسياسية، الجزائر، العدد؛، 1993، ص 94.
24- نصت المادة (355) من القانون المدني الفرنسي ينتج) التبني اثاره ابتداء من يوم ابداع عريضة التبني).
25-Article 358 (Ladoptéas dans la famillede l'adoptant les mêmes droits et les mêmes obligations qu'un enfant dont la filiation est établie en application du titre vil du De Présent liver).
نصت المادة (358) من القانون المدني الفرنسي النافذ (للمتبني في عائلة المتبنى الحقوق والالتزامات ذاتها للولد الذي تثبت بنوتة تطبيقا للباب السابع من هذا الكتاب).
26- نصت المادة (361) من القانون المدني الفرنسي النافذ (ان احكام المواد 343 الى 344، 346 الى 1/353، 350 الى 353 ، 2/353 الى 355 والفقرتين الاخيرتين من المادة 357 تطبق على التبني البسيط).
27- نصت المادة (366) من القانون المدني الفرنسي النافذ ان الزواج محرم ( 1. بين المتبني، المتبنى وفروعه / 2. المتبنى وزوج المتبني، وبالمقابل بين المتبني وزوج المتبنى / بين اولاد الشخص نفسه بالتبني/4. بين المتبنى واولاد المتبني) غير ان تحريم الزواج الوارد في الفقرة 3 و 4 اعلاه يمكن رفعه بأعفاء من رئيس الجمهورية إذا كانت ثمة اسباب خطيرة).
28- نصت المادة (32) من القانون المدني العراقي النافذ (لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي قررتته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب العامة).
39-H. Batiffol P. Lagarde Droit international privés op PP109 N 467.
30- المادة (3/370) من القانون المدني الفرنسي النافذ ( تخضع شروط التبني للقانون الوطني للمتبني او، في حالة التبني من زوجين للقانون الذي يرعى اثار الزواج غير انه لا يمكن اعلان التبني إذا كان القانون الوطني لاحدهما وللآخر يحرمه).

مواضيع ذات صلة

ثبوت الجنسية الاصلية على أساس حق الدم

تكييف الحضانة

الولاية والوصاية كأثر للبنوة

الجانب الشكلي لدعوى إثبات النسب

التنظيم القانوني للبنوة غير الشرعية عند اتحاد الجنسية

البنوة غير الشرعية عند اختلاف الجنسية

البنوة الشرعية عند اختلاف الجنسية

الاساس القانوني للبنوة الشرعية عند اتحاد الجنسية

اصحاب الحق في الحضانة قانوناً

اصحاب الحق في الحضانة شرعاً

إثبات النسب بفحص فصائل الدم

الاساس القانوني للنسب