

القانون العام

القانون الدستوري و النظم السياسية


القانون الاداري و القضاء الاداري

القانون الاداري

القضاء الاداري

القانون المالي


المجموعة الجنائية


قانون العقوبات

قانون العقوبات العام

قانون العقوبات الخاص

قانون اصول المحاكمات الجزائية

الطب العدلي

التحقيق الجنائي


القانون الدولي العام و المنظمات الدولية

القانون الدولي العام

المنظمات الدولية


القانون الخاص

قانون التنفيذ

القانون المدني


قانون المرافعات و الاثبات

قانون المرافعات

قانون الاثبات

قانون العمل

القانون الدولي الخاص

قانون الاحوال الشخصية


المجموعة التجارية

القانون التجاري

الاوراق التجارية

قانون الشركات


علوم قانونية أخرى

علم الاجرام و العقاب

تاريخ القانون

المتون القانونية
خصائص الاستحداث الإداري
المؤلف:
كرار عبد الحسن ولي
المصدر:
التنظيم القانوني للاستحداث الإداري
الجزء والصفحة:
ص 19- 26
2026-02-05
69
ان الاستحداث الإداري يتميز بمجموعة من الخصائص التي اسبغت عليه بعض أوجه الخصوصية، لذلك نجد انه من جملة هذه الخصائص، والتي سنبينها في النقاط الآتية :
1- الاستحداث الإداري عمل قانوني ايجابي: بادئ ذي بدء نرى من الضروري أن نبين ان الأعمال التي تصدر عن السلطة المختصة (التشريعية التنفيذية القضائية تقسم على قسمين هما : العمل القانوني والعمل المادي، إذ يتمثل الاول في التصرفات القانونية التي تصدرها الجهة المختصة، ويترتب عليها احداث أثر قانوني يتمثل بالأنشاء أو التعديل أو الإلغاء في المراكز القانونية، اما الأعمال المادية فأنها تتمثل بالوقائع المادية التي تصدرها الإدارة من دون ان تؤثر في المراكز القانونية (1) ، لذلك يتبين لنا ان الاستحداث يتطلب قيام الجهة المختصة بإصدار عمل قانوني في سبيل تحققه؛ نتيجة الأثر القانوني المترتب عليه، إذ لا يمكن تحقق الاستحداث عن طريق الأعمال المادية سواء اكانت أعمال ارادية ام اعمالا غير ارادية .
اما بخصوص الطابع الايجابي للاستحداث الإداري، فمن المسلم به ان السلطات الاتحادية، والسلطات المحلية تباشر مهامها عن طريق الاختصاص الايجابي تارة، وبالاختصاص السلبي تارة أخرى، إذ يتمثل الاختصاص الأول في التدخل المشروع للسلطة المختصة بإصدار تصرف يترتب عليه احداث أثر قانوني، بمعنى ان هذا التدخل يأخذ مظهرا ماديا خارجيا بالأنشاء أو التعديل أو الالغاء، اما الاختصاص السلبي فانه يتمثل بامتناع الجهة المختصة عن إصدار قانون أو قرار بحسب الأحوال كان من الواجب عليها إصداره، بمعنى أن الاختصاص السلبي يتمثل بامتناع السلطة المختصة عن اتخاذ الاجراء اللازم كان من الأولى اتخاذه تجنبا للآثار السلبية المحتمل حصولها نتيجة هذا الامتناع، على سبيل المثال نجد ان الدستور العراقي لعام 2005 أكد بأكثر من نص على ضرورة تدخل المشرع بتنظيم موضوع ما بقانون أو بناء على قانون (2) ، وعليه فإن عدم قيام السلطة التشريعية عن سن هذا القانون يعد امتناعا تشريعيا (3).
وفي هذا المقام فأننا حتى نكون أمام استحداث إداري صحيح قانونا، وضمان عدم تعرضه للطعن امام القضاء، يتطلب من الجهة المختصة ان تتدخل بصورة ايجابية من خلال إصدار ما يلزم الدستور أو القانون إصداره في سبيل احداث أثر قانوني بالاستحداث الإداري تحقيقا للمصلحة العامة، على سبيل المثال نجد ان دستور جمهورية العراق لعام 2005 نص في المادة 101 على يجوز بقانون أنشاء مجلس دولة يختص بوظائف القضاء الإداري، والافتاء والصياغة، وتمثيل الدولة، وسائر الهيئات العامة امام جهات القضاء، الا ما استثنى منها بقانون وقد تم استنادا لذلك استحداث مجلس الدولة بموجب قانون مجلس الدولة رقم 65 لسنة 1979 ، كما نص الدستور أعلاه في المادة 108 "يجوز استحداث هيئات مستقلة أخرى حسب الحاجة والضرورة بقانون اي ان الهيئات المستقلة يتم استحداثها بقانون وقد تم استحداث عدد منها قانون هيئة النزاهة والكسب غير المشروع رقم 30 لسنة 2011 وقانون الهيئة الوطنية للمساءلة والعدالة رقم 10 لسنة 2008، اما حالات الاستحداث التي تتطلب إصدار قرار إداري، فنذكر منها على سبيل المثال ان قانون شبكة الاعلام العراقي رقم 26 لسنة 2015 نص في المادة 10 على يتولى مجلس الأمناء المهام التالية :
سابعا : اقرار ملاك العاملين في الشبكة واستحداث الدرجات التي يتطلبها عمل الشبكة ..." يتضح من النص ان المشرع اشترط إصدار قرار من مجلس امناء الشبكة لاستحداث درجات وظيفية فيها، اي ان يتدخل بصورة ايجابية باتخاذ قرار إداري لاستحداث الدرجات في شبكة الاعلام، كما تم إصدار قرارات إدارية عدة من قبل وزارة المالية بشان استحداث وظائف في الوزارات الأخرى منها القرار ذي العدد 20355 في 2023/4/26 المتضمن استحداث 25 درجة وظيفية لتثبيت العقود في وزارة الموارد المائية (4).
2- الاستحداث الإداري ذو طبيعة مزدوجة : نقصد هنا بالطبيعة المزدوجة للاستحداث الإداري هو وجود أكثر من جهة تختص بالنظر فيه سواء من حيث الأنشاء أو الطعن به، فمن حيث الأنشاء فإذا ما سلمنا أن الاستحداث الإداري يتم بإصدار قانون أو قد يتحقق بإصدار قرار إداري تارة أخرى، فان ذلك سيؤدي بشكل جازم إلى اختلاف الجهة المختصة بالاستحداث، وعليه فانه عندما تتطلب الحالة محل الاستحداث إصدار قانون فانه يجب أن يتم من هذا القانون من قبل السلطة التشريعية، اما عندما تتطلب الحالة محل الاستحداث إصدار قرار إداري فيتم الاكتفاء بإصداره من قبل الجهة المختصة، والمرجع في كون الحالة محل الاستحداث تتطلب إصدار قانون ام قرار إداري يمكن تحديدها بالرجوع للدستور فعندما ينص على تنظيم استحداث ما بقانون يجب في هذه الحالة ان يتحقق هذا الاستحداث بسن قانون من قبل السلطة التشريعية (5)، كما هو الحال في المادة 108 دستور جمهورية العراق لعام 2005 التي اكدت جواز استحداث هيئات مستقلة عند الحاجة بقانون (6)، وقد تم استنادا لذلك استحداث هيئات عدة منها قانون الهيئة العليا للحج والعمرة رقم 23 لسنة 2005، اما عندما لم ينص الدستور على الأداة القانونية اللازمة للاستحداث الإداري فيترك الخيار هنا للسلطة التشريعية بتنظيم الحالة محل الاستحداث بسن قانون ام بإصدار قرار إداري، ما لم تتضمن الحالة محل الاستحداث جنبة مالية؛ إذ يوجب الدستور اعداد مشروع القانون الخاص بذلك من قبل السلطة التنفيذية (7)، وعليه فقد عمدت السلطة التشريعية على سن العديد من القوانين التي تتضمن حالات معينة للاستحداث الإداري منها قانون استحداث التشكيلات الإدارية ودمجها وتعديل ارتباطها رقم 12 لسنة 2011 الذي أكد في المادة 1 على اختصاص رئيس مجلس الوزراء باستحداث الدوائر بناء على توصية الوزير المختص أو رئيس الجهة غير المرتبطة بوزارة (8) ، الا ان الواقع العملي قد افرد خلاف ذلك إذ نجد هناك معينة تم فيها استحداث دوائر في وزارة ما من قبل الوزير، ومن دون الرجوع إلى رئيس مجلس الوزراء منها قرار وزارة العدل ذي العدد 11 لسنة 2016 المتضمن استحداث دائرة الكاتب العدل في ناحية النهروان ضمن محافظة بغداد (9) ، إذ ان هذا الاستحداث تم استنادا لقانون كتاب العدول رقم 33 لسنة 1988 الذي نص في المادة 5 على "سادسا : تشكل دائرة الكاتب العدل وتدمج وتلغى ببيان يصدره الوزير وينشر في الجريدة الرسمية" وبما ان القانون الأول يعد قانونا لاحقا لقانون كتاب العدول أعلاه، فانه يعد تعديلا له بشان استحداث الدوائر ، وعليه ينبغي ان يتم إصدار قرار استحداث الدوائر بغض النظر عن الوزارة من قبل رئيس مجلس الوزراء بعد توصية الوزير المختص .
اما فيما يتعلق بازدواجية الاستحداث الإداري من حيث الطعن فان هذه السمة هي نتيجة حتمية للكلام سابق الذكر المتعلق بالاستحداث إذ انه عندما نكون بصدد إحدى صور الاستحداث التي تتطلب إصدار قانون ما فان الطعن بهذا القانون سيكون بطبيعة الحال امام القضاء الدستوري المتمثل بالمحكمة الاتحادية العليا (10) ، اما عندما نكون بصدد إحدى صور الاستحداث التي تتطلب إصدار قرار إداري، فان الطعن بهذا القرار سيكون امام القضاء الإداري المتمثل بمحكمة القضاء الإداري في مجلس الدولة (11) .
نخلص مما تقدم ان الاستحداث الإداري ذو طبيعة مزدوجة من حيث الأنشاء والطعن، إذ يتمثل ازدواجية الأنشاء بإمكانية تحقق الاستحداث الإداري بقانون أو بقرار إداري، وبحسب الحالة التي تقتضيها الصورة محل الاستحداث الإداري اما ازدواجية الطعن فأنها تتمثل بإمكانية الاعتراض على الأداة القانونية للاستحداث الإداري امام القضاء الدستوري عندما تكون اداة الاستحداث هي القانون، أو يكون الطعن امام القضاء الإداري عندما بكون القرار الإداري هو اداة الاستحداث .
3- الاستحداث الإداري ذو طابع سياسي: صحيح ان الاستحداث الإداري ينصب على صور الاستحداث المرتبطة بالنظام الإداري، وصور الاستحداث المرتبطة بالملاك الوظيفي، إذ انه بعض هذه الصور ترتبط بالجانب السياسي، فمن المسلم به أن استحداث إقليم (ولاية) أو محافظة أو قضاء، سيؤدي وفق المجرى العادي للأمور - إلى ترتيب نتائج ذات صلة بالجانب السياسي للدولة، إذ ان استحداث إقليم ما في نطاق الدولة الاتحادية يعد أحد السمات المميزة للدولة الفيدرالية، فمن المسلم به ان اي إقليم يتكون من محافظة أو اكثر (12) ، إذ يترتب عليه ان يتمتع بممارسة السلطات التشريعية والتنفيذية والقضائية (13) ، فضلا عن ذلك فان على محافظة من محافظات الإقليم يجب ان يكون لها عدد معين من الأعضاء في مجلس النواب الاتحادي يتناسب مع عدد سكانها (14) .
اما فيما يتعلق باستحداث محافظة، فان ذلك يستتبع بطبيعة الحال وجود مجلس محافظة لها (15) ، فضلا عن ذلك يجب ان يكون لكل محافظة عدد معين من الأعضاء في مجلس النواب بصورة يتناسب مع عدد السكان فيها (16) .
4- غير قابل للتفويض : من المسلم به ان الاختصاص في الدولة القانونية غير مرتبط بشخص معين، إذ انه لا يخرج عن كونه وصفا قانونيًا حدده المشرع وحدد جدواه ومعالمه وشروطه تحقيقا للمصلحة العامة، لذلك نجد ان المشرع عندما يقوم بمنح السلطة لجهة معينة فانه يقيم قرينة ان هذه الجهة هي الاجدر بممارسة هذه السلطة، وقرينة الكفاءة هذه يفترض تحققها دائما (17) ، لذلك يعرف التفويض انه : ان تعهد السلطة المختصة بممارسة جزء من اختصاصاتها التي تستمدها من التشريع إلى سلطة أخرى بناء على نص قانوني يجيز لها ذلك مع احتفاظها بممارسة هذا الاختصاص بصورة اصلية (18) ، يتضح ان التفويض ينصرف إلى قيام جهة معينة بالتخويل الجزئي للاختصاص المحدد قانونا لها إلى جهة أخرى .
ولعل من المفيد أن نؤكد على ان التفويض لا يقتصر على الجانب الإداري فقط، وانما يمتد للجانب التشريعي ايضا، إذ يتمثل الأول بممارسة الاختصاص الإداري من قبل جهة معينة نتيجة تفويضها من قبل جهة أعلى بناء على نص قانوني يجيز لها ذلك، أما التفويض التشريعي فيتمثل بقيام السلطة التشريعية بتفويض اختصاصها بتشريع القوانين إلى السلطة التنفيذية بناء على إجازة النص الدستوري لذلك، (19)، ولا يفوتنا هنا ان نطرح تساؤلا هل ان التفويض ينصرف إلى تفويض السلطة ام تفويض الاختصاص ؟ قبل الخوض في الاجابة لا بد من تأكيد بان تفويض السلطة يقتصر على حالات التخويل بين السلطات التشريعية والتنفيذية والقضائية، ومن ثم فانه يدخل ضمن نطاق القانون الدستوري، اما تفويض الاختصاص فانه يحصل بين جهة إدارية وأخرى، اي انه يدخل في اختصاص القانون الإداري، اما بخصوص جواز تفويض السلطة من عدمه، فقد اختلفت أراء الفقه في هذا الصدد، فمنهم من رفض فكرة تفويض السلطة كونها تعد ملكا للشعب، وقد أجاز بعضهم الآخر تفويض السلطة؛ استجابة للواقع (20)، ونحن بدورنا نرجح الراي الأول؛ كون سلطات الدولة التشريعية والتنفيذية والقضائية محددة اختصاصاتها بنص الدستور لأهميتها، ومن أجل ضمان عدم المساس بالحقوق والحريات لم نجد نصا في دستورنا لعام 2005 يجيز تفويض السلطة، وفي الصدد ذاته نرى جواز اللجوء إلى تفويض الاختصاص؛ كونه يعد استجابة للحاجات المتجددة، ورغبة المشرع في التخفيف عن كاهل الجهة المختصة اصالة، فقد أجاز التفويض استثناء من القاعدة العامة للممارسة الاختصاص من قبل الجهة المحددة قانونا، وصفوة القول لا نرى مناص من جواز التفويض سواء اكان تفويضا للسلطة ام تفويضا للاختصاص عندما يوجد نص يقضي بذلك .
حرصا منا على توضيح مدى إمكانية الأخذ بالتفويض من عدمه في نطاق الاستحداث الإداري، نرى ان التصرف القانوني المتعلق بالاستحداث لا يمكن التفويض بشأنه لعدة اسباب؛ منها ان التفويض يعد استثناء من ممارسة السلطة لا يجوز التوسع فيه، كذلك ان الاستحداث يرتب أثرا ماليا، إذ لا يمكن للسلطة المفوض اليها ان تلزم السلطة المفوضة بتصرف ذات أثر مالي لا تريد الالتزام به، كذلك نجد اغلب حالات الاستحداث نص المشرع عليها صراحة، على سبيل المثال ان المادة 108 دستور جمهورية العراق لعام 2005 نصت على (يجوز استحداث هيئات مستقلة أخرى حسب الحاجة والضرورة بقانون) يتضح ان استحداث هيأة مستقلة يتم بقانون من قبل السلطة التشريعية، إذ لا يمكن لهذه السلطة ان تفوض اختصاصها بالاستحداث إلى السلطة التنفيذية بواسطة قرار له قوة القانون؛ لعدم وجود نص دستوري يجيز ذلك .
_____________
1- العمل المادي : وقائع غير مؤثرة في المراكز القانونية التي تتعلق بها، وهذه الأعمال تكون على نوعين هما : النوع الأول هو الأعمال المادية الارادية، بمعنى أن الإدارة عمدت على تحقيقها مثل الإجراءات التنفيذية التي لا ترقى لمرتبة القرار الإداري مثل هدم المنازل الآيلة للسقوط تنفيذا لقرار الإدارة بالهدم، اما النوع الثاني هو الأعمال المادية غير الارادية : هي الافعال التي تتحقق عن طريق الأهمال والخطأ مثل حوادث السير التي يتسبب بحصولها أحد موظفي الإدارة، لذلك فان الأعمال القانونية لا تعد من قبل الأعمال القانونية الإدارية؛ كونها لا ترتب اثارا قانونية مباشرة، ومن ثم إنها تخرج عن نطاق الطعن بالإلغاء امام القضاء الإداري، الا انه يمكن ان تكون محلا لمنازعة إدارية كونها تمس مصالح الأشخاص، فتكون محلا لطلب التعويض على أساس دعوى القضاء الكامل المتمثل بقضاء التعويض . د مازن ليلو راضي، القانون الإداري، دار المسلة للطباعة والنشر والتوزيع، طه، لبنان، بيروت، 2017، ص215 ..
2- منها نص الدستور العراقي لعام 2005 في المادة 4 على "ثانيا : يحدد نطاق المصطلح لغة رسمية، وكيفية تطبيق أحكام هذه المادة بقانون ..." اما المادة 7 فقد نصت على "أولا : يحظر كل كيان أو نهج يتبنى العنصرية ... وينظم ذلك بقانون" اما المادة 9 فقد نصت على "ثانيا : تنظم خدمة العلم بقانون اما المادة 108 نصت على "يجوز استحداث هيأت مستقلة أخرى حسب الحاجة والضرورة بقانون .
3- للمزيد حول الامتناع التشريعي ينظر: عمار طعمة حاتم، الامتناع التشريعي والرقابة عليه، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة النهرين، 2018
4- كما تم إصدار قرارات أخرى بهذا الخصوص من قبل وزارة المالية منها القرار ذي العدد 20345 في 26 14 2023 المتضمن استحداث 5 درجات وظيفية لتثبيت العقود في مجلس محافظة واسط والقرار ذي العدد 20347 في 126 14 2023 المتضمن استحداث 25 درجة وظيفية لتثبيت المتعاقدين ممن لديهم خدمة سنتين فاكثر ممن تم ا التعاقد معهم قبل 12 19 2019 في المصرف الصناعي، والقرار ذي العدد 20351 في 26 14 2023 المتضمن استحداث 25 درجات وظيفية لتثبيت العقود في وزارة التعليم العالي والبحث العلمي ضمن مفردات ملاك جامعة الموصل القرار ذي العدد 20357 في 26 14 2023 المتضمن استحداث 56 درجة وظيفية لتثبيت العقود في وزارة التعليم العالي والبحث العلمي ضمن مفردات ملاك دائرة العلوم والتكنلوجيا، والقرار ذي العدد 20361 في 26 4 2023 المتضمن استحداث 10 درجات وظيفية لتثبيت العقود في محافظة بغداد ضمن مفردات مديرية الزراعة، والقرار ذي العدد 20363 في 264 2023 المتضمن استحداث 1 درجة وظيفية واحدة لتثبيت عقد في ديوان محافظة صلاح الدين ضمن مفردات ملاك مديرية زراعة صلاح الدين، والقرار ذي العدد 20339 في 26 14 2023 المتضمن استحداث 4 درجات وظيفية لتثبيت عقود في وزارة الصناعة ضمن مفردات ملاك شركة ديالى العامة، والقرار ذي العدد 20359 في 2642023 المتضمن استحداث 320 درجة وظيفية لتثبيت العقود في ديوان محافظة صلاح الدين، والقرار ذي العدد 20353 في 26- 14- 2023- المتضمن استحداث 8 درجات وظيفية لتثبيت العقود في محافظة الانبار ضمن مفردات ملاك مديرية التخطيط العمراني .
5- المادة 61 دستور جمهورية العراق لعام 2005.
6- المادة 108 دستور جمهورية العراق لعام 2005 .
7- المادة 62 دستور جمهورية العراق لعام 2005 النافذ، وقد بينت المحكمة الاتحادية في العراق في قرارها المرقم 36 اتحادية /2015 في /2015/7/15 انه يجب على السلطة التشريعية اخذ موافقة السلطة التنفيذية بشان النصوص القانونية التي ترتب التزامات مالية على عاتق الحكومة .
8- قانون استحداث التشكيلات الإدارية ودمجها وتعديل ارتباطها رقم 12 لسنة 2011 نص في المادة 1 على "تستحدث الدوائر دون المديريات العامة وتدمج بقرار من رئيس مجلس الوزراء بناء على توصية من الوزير المختص أو رئيس الجهة غير المرتبطة بوزارة" .
9- نشر هذا القرار في جريدة الوقائع العراقية بالعدد 4427 في 12122016 .
10- المادة 93 دستور جمهورية العراق التي نصت على تختص المحكمة الاتحادية العليا بما يأتي: أولا : الرقابة على دستورية القوانين والانظمة النافذة .
11- قانون مجلس الدولة العراقي رقم 65 لسنة 1979 نص في المادة 7 على ( رابعا : تختص محكمة القضاء الإداري بالفصل في صحة الأوامر والقرارات الإدارية ... بناء على طلب من ذي مصلحة معلومة وحالة ممكنة ، ومع : ذلك فالمصلحة المحتملة تكفي ان كان هناك ما يدعو إلى التخوف من الحاق الضرر بذوي الشأن ) . كما قضت المحكمة الاتحادية العليا العراقية في قرارها ذي العدد 159 اتحادية اعلام 2018 في 15 5 2018 انه (لا تختص المحكمة الاتحادية العليا بنظر الطعون المقدمة بشان القرارات الإدارية) .
12- المادة 119 دستور العراق لعام 2005 نصت يحق لكل محافظة أو اكثر تكوين إقليم بناء على طلب بالاستفتاء عليه ....) .
13- المادة 121 دستور جمهورية العراق لعام 2005 نصت ( اولا : لسلطات الإقليم الحق في ممارسة السلطات التشريعية والتنفيذية والقضائية ...) .
14- المادة 49 دستور جمهورية العراق لعام 2005 نصت (أولا : يتكون مجلس النواب من عدد من الأعضاء بنسبة مقعد واحد لكل ...) .
15- ان الدستور العراقي لعام 2005 نص في المادة 122 على رابعا : ينظم بقانون انتخاب مجلس المحافظة وصلاحياتها) اما قانون المحافظات غير المنتظمة في إقليم العراقي رقم 21 لسنة 2008 نص في المادة 2 منه على اولا :- مجلس المحافظة: السلطة التشريعية والرقابية في المحافظة وله حق إصدار التشريعات المحلية بما يمكنه من ادارة شؤونها وفق مبدا اللامركزية الإدارية بما لا يتعارض مع الدستور والقوانين الاتحادية ...) ..
16- دستور جمهورية العراق لعام 2005 نص في المادة 49 على (أولا) : يتكون مجلس النواب من عدد من الأعضاء بنسبة مقعد وأحد لكل مائة الف نسمة من نفوس العراق يمثلون الشعب العراقي بأكمله ...) .
17- د. برهان زريق التفويض في القانون الإداري، من دون دار نشر، ط1، 2017، ص 5-6 .
18- محمد فتوح محمد عثمان التفويض في الاختصاصات الإدارية دراسة مقارنة، دار المنار للطبع والنشر والتوزيع، ط1، 1986، ص 11 .
19- للمزيد حول التفويض التشريعي ينظر : احمد صالح مجول الجميلي، التفويض التشريعي ومدى اعتماده في الدساتير العراقية، ص 8 .
20- د برهان ،زریق، مصدر سابق، ص26 .
الاكثر قراءة في القانون الاداري
اخر الاخبار
اخبار العتبة العباسية المقدسة
الآخبار الصحية

قسم الشؤون الفكرية يصدر كتاباً يوثق تاريخ السدانة في العتبة العباسية المقدسة
"المهمة".. إصدار قصصي يوثّق القصص الفائزة في مسابقة فتوى الدفاع المقدسة للقصة القصيرة
(نوافذ).. إصدار أدبي يوثق القصص الفائزة في مسابقة الإمام العسكري (عليه السلام)