ذهب جانب من الفقه(1)، في تعريفه للشرط المألوف بأنه ( شرط جرى العرف على ادراجه في العقود(2)، دون الحاجة الى اعادة النص عليه صراحةً، لاستقرار العمل به وجريان عرف التعامل على ذلك ).  وبصدد التعريف المتقدم يثور التساؤل الآتي ، هل ان مجرد تكرار الشرط المألوف في نمط معين من العقود يجعله شرط جاري به العرف ، مما يمكن معه ان نرجح هذا الجانب ؟  قد يبدو الامر لاول وهلة كذلك لانَّ كلا الشرطين جرى بهما التعامل في المعاملات،  حتى اصبحت شروطاً معروفة لديهم سواء بالنص عليها صراحةً او باستنتاج مفهومها ضمناً ، الا ان هذا التشابه ليس من شأنه ان يجعل من الشرط المألوف شرطاً جارياً به العرف وذلك لوجود فروق جوهرية بينهما لايمكن تجاهلها وهذه الفروق هي :

1-ان الشرط المألوف شرط يتكرر ادراجه في العقود ، وبالرغم من هذا التكرار لا يولد لدى المتعاقد شعوراً بضرورة اتباعه وعدم مخالفته ، اما الشرط الجاري به العرف فهو شرط متعارف عليه في العقود ، وباستمرار اتباعه يولد شعوراً بعدم جواز مخالفته(3).

2-ان الشرط المألوف يقدم على الشرط الجاري به العرف عند التطبيق ، هذا يعني عند وجود نزاع يتعلق بمسألة معينة متعلقة بالعقد ، يرجع القاضي الى العقد ذاته بما ورد فيه من شروط ومنها الشرط المألوف ، فاذا تبين للقاضي ان اعمال هذا الشرط من شأنه ان يحل النزاع ،فللقاضي تطبيقه سواء أنص عليه صراحةً في العقد ام استنتج ضمناً ، ولايتقيد القاضي في تطبيقه سوى تعبير الشرط عن نية الطرفين وعدم مخالفته للنظام العام والاداب العامة(4).

  اما تطبيق الشرط الجاري به العرف مقترن بعدم وجود شرط واجب التطبيق على النزاع ، فعندئذ يطبقه القاضي سواء أشار له الافراد ام لم يشيروا ، على ان لايوجد في العقد مايدل على استبعاد الافراد لحكم الشرط ، او ينظموا اتفاقهم على نحو يخالف حكمه(5)، وبعبارة اخرى اذا ورد الشرط المألوف في العقد ثم وجد في نفسه شرطاً جار به العرف ، فالشرط الذي يطبق هو الشرط المألوف ، وتبرير تطبيقه يعود الى كون الشرط متفقاً عليه من قبل الطرفين المتعاقدين ، واتفاقهم عليه يعني ان النية المشتركة لهما متفقة بصدده ، فيعمل على اساس اتفاقه مع النية بغض النظر عن الشرط الجاري به العرف .

  وفي كل الاحوال عند حدوث تعارض بين شرط اتفاقي وشرط جار به العرف ، فالاتفاق يقدم على العرف(6)، لان العرف لايطبق الا اذا خلا العقد او الاتفاق من شرط واجب التطبيق(7).

3- الشرط المألوف لايعد ملزماً للمتعاقدين بمجرد تكراره ، وانما يكتسب صفة الالزام من اتفاق المتعاقدين الصريح او الضمني عليه في العقد ، بتعبير اخر ان الشرط المألوف يتوافر فيه عنصر واحد فقط وهو العنصر المادي ، اما العنصر المعنوي ، أي عنصر الالزام فلا يكتسبه الشرط إلا عند الاتفاق عليه ، وهذا يعني بمجرد الاتفاق يصبح الشرط ملزماً ويطبق ، إلا ان الزاميته تقتصر على العقد الذي ورد فيه وتم الاتفاق عليه فيه دون غيره من العقود ، اما الشرط الجاري  به العرف ، فهو يكتسب صفة الالزام من شعور المتعاقدين بعدم جواز مخالفته، ولذلك فالشرط العرفي يتوافر له عنصران مادي ومعنوي.

  بناء على ما تقدم نحن لانتفق مع ماذهب اليه هذا الجانب من الفقه في تعريف الشرط المألوف بانه شرط جاري به العرف ، لانه وان كان هناك تقارب بين الشرطين ، الا انه لايصل الى الحد الذي يسمح بتعريف الشرط المألوف بانه شرط جاري به العرف وذلك لوجود الاختلافات التي لايمكن أهمالها او غض النظر عنها عند تعريف الشرط المألوف ، ولهذا فان هذا الجانب لايصلح لكي يكون اساساً لتعريف الشرط .

___________________

1- د. عبد المجيد الحكيم – الموجز في القانون المدني – مصادر الالتزام دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي –ط2- بغداد –شركة الطبع والنشر الاهلية -1963-ص336، د.محمد طه البشير –د. عبد المجيد الحكيم – أ.عبد الباقي البكري – مصادر الالتزام –ج1 -1986-ص160، د.مصطفى محمد الجمال – القانون المدني في ثوبه الاسلامي – مصادر الالتزام –ط1 –الاسكندرية-الفتح للطباعة والنشر –ص431، د. مصطفى الجمال –د. رمضان محمد ابو السعود – د. نبيل ابراهيم – مصادر الالتزام واحكامه –بيروت – منشورات الجلبي -2003 –ص192 ، د.عبد الحكم فودة – تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن – الاسكندرية – منشأة المعارف –ط1- 1985 –ص107 –وط2-2002-ص132، د.عبد الحي حجازي – النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون المدني الكويتي –مج1- بلا مكان طبع -1974-ص571، د. احمد حشمت ابوستيت – نظرية الالتزام في القانون المدني الجديد –الكتاب الاول – مصادر الالتزام-ط2-القاهرة- مطبعة مصر -1954-ص313، د. عبد الجبار ناجي – مبدأ حسن النية في تنفيذ العقد – رسالة ماجستير مقدمة الى جامعة بغداد-1975-ص296.

2-  يعرف الشرط الجاري به العرف بانه الشرط الذي جرى به التعامل بين الناس وان لم يكن مما يقتضيه العقد او يلائمه او مما ثبت بالنص ، وهو شرط يمكن ان يكمل به العقد مثال ذلك  لو تعارف الناس على ان يقوم البائع بايصال المبيع الى محل المشتري او ان يتحمل اجرة الوزن ، او ان يجلب العامل معه الادوات اللازمة لعمله ، فكل هذه الشروط صحيحة وتقيد العقد ، وكذلك الحال اذا اشترى شخص من اخر ثمراً بعضه صالح للأكل وبعضه غير صالح ، على ان يبقى الثمر على الشجر الى ان ينضج جميعه ، فالبيع صحيح وعلى البائع مراعاة هذا الشرط . علي حيدر –در الحكام في شرح مجلة الاحكام – تعريب المحامي فهمي الحسيني – الكتاب الاول – البيوع –بيروت – دار الجيل – منشورات النهضة العربية –بلا تاريخ نشر – ص160 – وانظر ايضاً د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق – ص145- د. عبد المجيد الحكيم – الوسيط في نظرية العقد – انعقاد العقد –ج1 – بغداد –شركة الطبع والنشر الاهلية-1967-ص416- د. مصطفى احمد الزرقا – المدخل الفقهي العام الى الحقوق المدنية – ط1-ج2- مطبعة الجامعة السورية-1952-ص342.

3- د. رياض القيسي – علم اصول القانون – ط1-بغداد – مطبعة الفرات -2002 –ص145.

4- د. عباس الصراف –د. جوَرج جزيون – المدخل الى علم القانون – الاردن – مكتبة دار الثقافة للنشر والتزيع -1997-ص50.

5- د. عبد الحكم فودة – البطلان في القانون والقوانين الخاصة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – 1993–ص135.

6- د. عبد الرحمن البزاز – مبادئ القانون المقارن – بغداد – مطبعة العاني -1967-1385هـ-ص169.

7- المحامي علي مردي السوداني – بحث يتناول علاقة العرف بالقانون العراقي – بغداد -2004-ص54.