نصت الفقرة الأولى من المادة 152 من القانون المدني العراقي على (( يجوز للشخص أن يتعاقد باسمه الخاص على التزامات يعقدها لمصلحة الغير إذا كان في تنفيذ هذه الالتزامات مصلحة شخصية , مادية كانت أو أدبية )) . ومن خلال هذا النص يتبين لنا انه لا بد لتحقق الاشتراط لمصلحة الغير توافر ثلاثة شروط :-

الشرط الأول : أن يتعاقد المشترط باسمه الخاص لا باسم المنتفع.

الشرط الثاني : أن يشترط حقا مباشرا للمنتفع .

الشرط الثالث: أن تكون للمشترط مصلحة شخصية في تنفيذ الالتزامات.

أما بالنسبة للشرط الأول فلكي تتحقق قاعدة الاشتراط لمصلحة الغير يقتضي أن يتعاقد المشترط باسمه لا باسم المنتفع حيث إن عقد الاشتراط لمصلحة الغير الذي يبرم بين المشترط والمتعهد يكون المنتفع من الغير بالنسبة إليه فهو لا يعد طرفا في العقد و مع ذلك يكتسب حقا مباشرا منه , وهذا ما يميز الاشتراط لمصلحة الغير عن كل من النيابة والفضالة (1). ففي النيابة يتعاقد النائب باسم الأصيل وتنصرف بذلك آثار العقد إلى الأصيل وليس إليه و إن كان يعد متعاقدا, فالنائب لا يعد طرفا في العقد الذي يبرمه باسم الأصيل حيث ليس كل متعاقد يعد طرفا في العقد في حين إن المشترط يتعاقد باسمه لا باسم المنتفع وهو الطرف في العقد (2). أما بالنسبة للفرق بين الاشتراط لمصلحة الغير والفضالة فان الأخيرة

تكون عندما يتولى شخص ما تصرفا قانونيا أو ماديا لحساب شخص آخر دون أن يكون ملزما بذلك أو بعبارة أخرى لا تكون له مصلحة بذلك التصرف ,فإذا اقر رب العمل تصرفه انقلبت الفضالة إلى نيابة, في حين إن المشترط يتعاقد باسمه وتكون له مصلحة شخصية سواء كانت أدبية أو مادية(3). و من أهم النتائج التي تترتب على كون التعاقد يتم باسم المشترط لا باسم المنتفع أن الاشتراط غالبا ما يرتب التزاما في ذمة المشترط بان يدفع مقابلا للمنفعة المقررة للمنتفع, و من جانب آخر يمكن للمشترط نقض المشارطة أو أن يحل منتفعا آخر محل المنتفع الأول أو أن يستأثر بنفسه الانتفاع من المشارطة شريطة ألا يبدي المنتفع رغيته في ذلك (4). أما الشرط الثاني فانه يلزم توجيه إرادة الطرفين إلى إنشاء حق مباشر للمنتفع بحيث لا يمر هذا الحق بذمة المشترط وبالتالي لا يمكن للدائنين مزاحمة المنتفع في الحصول على حقه ,فإذا اشترط المشترط الحق لنفسه وكان الغير يستفيد من هذا الحق فلا يكون هناك اشتراط لمصلحة الغير , كما لو استأجر شخص ما داراً فان أفراد أسرته سيستفيدون من عقد الإيجار وهم من الغير بالنسبة لهذا العقد و مع ذلك لا نكون أمام حالة اشتراط لمصلحة الغير وذلك لان أفراد الأسرة لم يكتسبوا الحق مباشرة تجاه مالك الدار (5). من جانب آخر إذا ما اشترط شخص ما حقا لنفسه ثم حوله إلى شخص ثالث فلا يكون هناك اشتراط لمصلحة الغير مثال ذلك بيع الشخص سلعة معينة ثم القيام بتحويل ثمن هذه السلعة إلى شخص ثالث حيث يصبح هناك

عقدان , عقد بيع بين البائع والمشتري وعقد حوالة بين البائع والشخص الثالث (الدائن)(6). و بخصوص الشرط الثالث لا يكفي أن يتعاقد المشترط لنفسه ولا أن يشترط حقا مباشرا للمنتفع لكي تتحقق حالة الاشتراط لمصلحة الغير بل يقضي أن تكون للمشترط مصلحة شخصية في حصول المنتفع على حق مباشر حتى يمكن تمييز حالة الاشتراط لمصلحة الغير عن حالة الفضالة(7). وعندما توجد المصلحة يتحقق الاشتراط لمصلحة الغير و لايهم كون المصلحة مادية أو أدبية هذا ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 152 من القانون المدني العراقي (..إذا كان له في تنفيذ الالتزامات مصلحة شخصية مادية كانت أو أدبية) , والمثال على المصلحة المادية اشتراط البائع على المشتري تقديم الثمن إلى دائن البائع  أما المصلحة الأدبية فتتمثل بوجود صلة قرابة أو مودة كأن يبرم الشخص عقد تأمين على حياته لمصلحة أولاده وزوجته .

____________________________________

1- د. ياسين الجبوري, المصدر السابق, ص182 .

2- المصدر نفسه, ص182.

3- د. عبد المنعم فرج الصدة, مصادر الالتزام, دار النهضة العربية1979 , ص454 .

4- د. ياسين الجبوري , المصدر السابق,ص182.

5- د. عبد المنعم فرج الصدة, المصدر السابق,ص458.

6- د. عبد الرزاق السنهوري, مصادر الحق في الفقه الإسلامي, المصدر السابق ,ص55.

7- د. ياسين الجبوري, المصدر السابق, ص185.