لعل من ابرز الحقائق الثابتة في نطاق علم القانون ان الإرادة، وهي ظاهرة نفسية خفية، لا يمكن الركون إليها إلا إذا ظهرت إلى العالم الخارجي في شكل مادي محسوس، يجعل من الممكن فهمها وتقدير مدى جديتها في الانصراف إلى أحداث الأثر القانوني، فالإنسان قاصر بطبيعته عن الإحاطة بما ينطوي عليه باطن غيره من مكنونات أو بما يعتمل في داخله من امور، ومن هنا كان التعبير عن الإرادة أمراً اساسياً لابد من توافره لوجود الإرادة وفاعليتها. فالإرادة تظل عديمة الأثر ما دامت مجرد حقيقة ذهنية باطنية(1). وهذا ما أضفى أهمية استثنائية على التجسيد المادي للإرادة او ما أطلق عليه اسم التعبير عن الإرادة أو إعلان الإرادة. وللإرادة في نطاق التعبير عنها حرية كبيرة في اتخاذ الشكل الذي تظهر فيه إلى العالم الخارجي، فهي قد تبدو في صورة لفظ أو كتابة أو إشارة متداولة عرفاً أو معاطاة أو تتخذ أي مسلك لا يثير لبساً في دلالته عليها(2). ولكن الشكل الذي تتخذه الإرادة بحرية للتعبير عن نفسها لا يمثل في الحقيقة الشكل بمعناه الدقيق، وذلك لأن هذا الشكل المتخذ لا يخرج بالتصرف من نطاق الرضائية إلى ميدان الشكلية، فحرية الإرادة في اختيار الشكل المعبر عنها في نطاق التعامل إنما هي تجسيد لمبدأ الرضائية نفسه(3). في حين ان الشكل يمثل قيداً على الإرادة يحد من قدرتها في اختيار وسيلة التعبير، إذ يفرض عليها أسلوباً معيناً لا بد لها من اتخاذه وإلا كانت عديمة الأثر. ولذلك يمكن ان يحدد معنى الشكل: بأنه ((صورة خاصة من صور التعبير عن الإرادة يفرضها المشرع))(4).  فالشكل بمعناه الدقيق هو ما فرضه المشرع، وهو ماسماه بعض الكتاب الشكل غير الحر(5). كما أُطلق عليه اسم الشكلية القطعية(6).  تمييزاً لها من الشكل الحر أو الشكلية غير التامة التي تعد تطبيقاً لمبدأ الرضائية. ولعل من الأمثلة النموذجية على التصرفات الشكلية هي تلك التصرفات الواردة على عقار، إذ أن القانون قد تطلب فيها استيفاء شكل معين هو تسجيلها في دوائر التسجيل العقاري(7)، وكذلك عقد المرتب مدى الحياة فهذا العقد لا يتم إلا إذا كان مكتوباً(8). وعلى ذلك فإن الشكل، بمعناه الدقيق، هو ما فرضه المشرع، والحقيقة أن هذا هو مبعث تقييد الإرادة، في إطار التصرفات الشكلية، بوجوب اتخاذ مسلك معين وهو مالا نجده في الشكل الحر حيث تكون للإرادة حرية مطلقة من أي قيد في اختيار شكل التعبير عنها. والشكل بمعناه هذا لم يكن موضع تسليم لدى بعض الكتاب(9). الذي نظر إلى الشكل بمعنى واسع ينبسط على الشكل المفروض أو القطعي والشكل الحر أو غير التام، فالتصرفات القانونية بوجه عام إنما تستلزم عنده شكلية معينة تتمثل في التعبير عن الإرادة، وقد حمله هذا على القول بأن الشكلية في التصرفات القانونية أمر لا يستغنى عنه(10). وقد استند هذا البعض من الكتاب إلى أساسين في سبيل الوصول إلى تلك النتيجة، فثمة من ذهب إلى أن الإرادة، وهي عنصر نفسي، لا يأبه بها القانون إلا إذا ظهرت إلى العالم الخارجي في شكل ينسجم والطبيعة الانسانية، وهذا الشكل هو التعبير عن الإرادة وهو لهذا ركن أساسي في التصرفات القانونية إلى جانب الإرادة(11). وثمة من ذهب(12). إلى أن التصرفات القانونية هي في الواقع تصرفات شكلية، لا لأن التعبير عنصر جوهري فيها فحسب، وانما أيضاً لأن التشريعات المدنية الحديثة تأخذ بمذهب الإرادة الظاهرة، أي التعبير أو الإرادة  المستخلصة من التعبير، وبصرف النظر عن الإرادة الباطنة. إذ يرى مذهب الإرادة الظاهرة ان التعبير يمثل الإرادة نفسها، وهو ما يجب ان يؤخذ بالاعتبار، أما ما اصطلح عليها بالإرادة الباطنة فتبقى مجرد مسألة نفسية لا أثر لها في حيز الواقع، لذلك يقول هذا الاتجاه بالطبيعة الشكلية للإرادة في التصرفات القانونية(13). إلا أن مثل هذا التوجه يقوم على تصور يجانب الصواب في فكرة الشكل، إذ لو غاب الإلزام القانوني لما أمكن اعتبار التعبير عن الإرادة، بصفة عامة، شكلاً للتصرف القانوني، وذلك لأن من شأن هذا ان يجعل من التصرفات جميعاً ذات طبيعة شكلية، الأمر الذي يتعارض مع المبدأ السائد على صعيد الفقه وهو أن الرضائية قاعدة عامة في التصرفات وأن الشكلية استثناء وارد عليها. هذا إلى جانب أن القانون عندما يمنح الإرادة حرية كاملة في استخدام وسائل التعبير عنها، فإن ذلك يتعارض مع جوهر الشكلية ذاته، ومن ثم فإن العنصر الفاصل بين الشكل الحر والشكل غير الحر إنما يكمن في مسألة الحرية(14). فالحرية في اختيار طرق ووسائل التعبير إذا ما تركت لإرادة الأطراف فإن الشكل سيتجرد من أي وجود خاص ويكون مجرد حادث وعارض محض للمضمون(15). والحقيقة أن الشكل الحر مما تستلزمه طبائع الأشياء(16). وذلك لأن الإرادة هي، ظاهرة نفسية لا يمكن التعرف عليها إلا بطريقة التعبير عنها، ومن ثم فإن الحاجة إلى التعبير هي حاجة طبيعية، إذ لا يمكن أن يتعامل الأفراد فيما بينهم ما لم تكن هناك وسيلة مادية ظاهرة يتوسل بها كل منهم  لفهم ومعرفة إرادة الطرف الآخر، والتعبير عن الإرادة في ظل الشكل الحر هو بيان أو عرض لمضمونها، أو بعبارة أخرى هو الشكل الذي تظهر به الإرادة، وحيث أن التعبير هو شكل الإرادة فليس بالإمكان أن يفصل الشكل عن التعبير أو يكون للشكل كيان مستقل عنه. ولكن الشكل الذي يفرضه المشرع يكتسب صفة قانونية تضفي عليه طابعاً قانونياً خاصاً ويتميز بوجود مستقل(17). والحقيقة أن التعبير عن الإرادة لا يكون ذا اثر إلا إذا تم بالصورة التي فرضها المشرع، وان الإرادة، مع هذا، يمكن ان تعبر عن نفسها بأي وسيلة أخرى تتفق والطبيعة الإنسانية. وهذا يجعل التمييز بين التعبير عن الإرادة والشكل أمراً ميسوراً، فالإرادة يمكن ان تعبر عن ذاتها بأيما وسيلة أو مسلك، ولكن لا يقر مثل هذا التعبير ولا يعترف بوجوده إلا إذا اتخذ الشكل المفروض.          ومن هنا فإن الشكل الحر أو غير المقيد لا يمثل الشكل القانوني، بالمعنى الدقيق للكلمة، فهو في حقيقة الأمر شكل يكفل ويضمن فكرة الأخلاق والعادات، دون ان تكون له قوة ملزمة. صحيح انه يمكن استخدام هذا الشكل لتوضيح وتسهيل وتمهيد الأوضاع القانونية، ولكنه ليس ضرورياً لإنشاء وتكوين تلك الأوضاع. فالشكل بهذا المعنى يبدو مفتقراً إلى ما يجعل منه عنصراً اساسياً وجوهرياً ومحتماً للنظام القانوني الوضعي(18).  فثمة صيغ وتقنيات مفروضة لا يجوز إغفالها في النظام التعاقدي، أو لنقل ان هنالك طرقاً ووسائل طبيعية أو موضوعية لا يمكن بدونها بلوغ النتائج الخاصة التي ترمي إليها قواعد القانون(19).  ويدخل الشكل بمعناه الدقيق في الصناعة القانونية للمشرع وذلك لأنه ذو طابع فني إجرائي وليس مجرد حاجة طبيعية للإنسان. وإلى جانب ذلك فإن الشكل يكون ضرورياً ما دام مشروطاً لتحقيق وتنفيذ الوضع القانوني المحدد أو النتائج القانونية الخاصة. ومن هنا تحديداً نكون أمام الشكل غير الحر أو الشكل القطعي، فقد يهدف القانون إلى تحقيق غايات متعددة وذلك مثل أن تكون الغاية هي ضمان وتأمين الإثبات وتجنب الإسراع وتدارك وحماية المصلحة الخاصة أو العامة. ولكن المشرع لم يقرر مطلقاً ترك تحديد هذا الهدف  وتقديره لحرية الأفراد، وإنما تولى هو ذاته هذه المهمة وتعهد بها، وحدد الطريق  الذي يراه ملائماً ومناسباً لتحقيق ذلك الهدف(20). وإذا كان مدار هذا هو الاتجاه القائل بأن التعبير عن الإرادة يمثل في ذاته شكلاً للتصرف القانوني فإنه يلزم ان نبين ان الإتجاه الآخر قد ابتعد في تصويره للشكل كل البعد عن المعنى الصحيح الدقيق وذلك لأنه ليس هنالك من نظام قانوني اخذ بمذهب الإرادة الظاهرة على إطلاقه  أو أخذ بمذهب الإرادة الباطنة على إطلاقه، وهذا يعني انه لا وجود لذلك النظام القانوني الذي نبذ أحد المذهبين بصورة مطلقة(21). بل إن الأنظمة القانونية قد سعت إلى الجمع بين النظريتين، وتغليب إحداهما على الأخرى في مواضع معينة. ونرى إلى جانب ذلك أنه ليس من الصواب في شيء ان يقال: ((بالطبيعة الشكلية للإرادة))، وذلك لأن الإرادة مسألة ذهنية نفسية، ومن ثم فهي حالة معنوية لا تتعدى ضمير الشخص مالم يعبر عنها، وبعبارة اكثر دقة ان الإرادة ذات طبيعة معنوية. وإذا كانت الإرادة بهذا التصوير فلا يصح وصفها بأنها ذات طبيعة شكلية، فالشكل يمكن ان يلحق بالتعبير عن الإرادة وليس الإرادة ذاتها. وهذا هو ما يتحصل من عبارات أنصار مذهب الإرادة الظاهرة  فهم يقررون ان الإرادة لا يعتد بها إلا في مظهرها الاجتماعي الملموس(22). ومن ثم فهي ظاهرة نفسية، ولذلك لا يمكن أن تكون محل اعتبار في نظر المشرع، ويضاف إلى هذا أن موضوع الإرادة الظاهرة، فيما نرى، لا يمت بصلة لموضوع الشكلية، وذلك لأن الشكل يعد في الواقع تعبيراً عن الإرادة في صورة إجراء فني لا يكون للإرادة في حالة تخلفه اثر قانوني، فهو قيد يرد على قدرة الإرادة في اختيار وسيلة التعبير عن ذاتها. في حين أن موضوع الإرادة الظاهرة لا يثار عموماً إلا في حالات الاختلاف بين الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة، أما في حالة التوافق بين الإرادتين فإن أنصار مذهب الإرادة الباطنة يصلون مع أنصار الإرادة الظاهرة إلى النتيجة ذاتها. ولو وقفنا على حالة الاختلاف لتبين لنا أن الموضوع يتعلق بالإرادة ذاتها لا بالتعبير عنها، فالإرادة تتولد في نفس الشخص على صورة عزيمة، فيحاول التعبير عنها، إلا أن ذلك التعبير لا يجيء مطابقاً لها. فالشخص على هذا الصعيد يمتلك إرادة حرة في اختيار وسيلة التعبير عنها، إلا أن هذه الوسيلة تأتي في حالة التوافق متطابقة مع مضمون الإرادة، وتأتي في حالة الاختلاف غير متطابقة مع هذا المضمون، ولكن لو بحثنا في دائرة الشكلية لألفينا الإرادة، في الأصل، غير حرة في اختيار مسلكها في الظهور إلى الواقع، أو بعبارة أخرى لرأينا القانون يلزمها بالتقيد بسلوك مسلك معين لا يكون لها أي أثر أو فاعلية في غيابه. بل إن من شأن القول بمثل هذه الشكلية ان يسوق إلى شكلية شبيهه بتلك التي اعتنقتها القوانين القديمة، مادام الأساس في ترتيب الأحكام هو التعبير بقطع النظر عما انصرفت اليه الإرادة في الحقيقة، فهنا لا يبحث عن قصد من صدر منه التعبير ولا عن مدى مطابقة هذا او مخالفته  للقانون، وانما يبحث عن ذلك في عناصر التعبير نفسه، الأمر الذي يمتنع معه كل طعن بسبب عيوب الرضا أو الصورية(23). وهذا كله لا يتناسب مع الشكلية الحديثة،  فالشكل لم يعد ذلك العنصر الوحيد في التصرف القانوني الذي ينبني على وجوده نشأة التصرف وترتب جميع آثاره، وإنما هو اليوم عنصر يضاف إلى الإرادة من هذه الوجهة، فتكوين التصرف القانوني يستلزم توافر عنصرين هما: الإرادة والشكل. ومن هنا كان من القواعد الثابتة أن توافر الشكل الذي يفرضه المشرع لا يمنع الطعن بالتصرف لأسباب تتعلق بالإرادة(24). ولكل ذلك نرى أن الأخذ بالإرادة الظاهرة لا يمثل شكلية في التصرف القانوني، بل إن التصرف هنا يظل في نطاق الرضائية، وإن الشكل بمعناه الدقيق هو صورة خاصة من صور التعبير عن الإرادة يفرضه المشرع في إطار فني إجرائي. وفي ضوء هذه النتيجة تلزم الإشارة إلى ما يتطابق معها من مسألة ذات أهمية كبيرة في تحديد مفهوم الشكل هي أن الشكل يتعلق بالتعبير عن الإرادة(25). أو بالأصح إن الشكل بمعناه الدقيق يرتبط بالتعبير عن الإرادة، ويعد شرطاً لوجود هذا التعبير وليس مجرد شرط لفاعليته أو أثره(26).  وتأسيساً على هذا يكون التعبير عن الإرادة عدماً في نظر المشرع إذا جاء خالياً من الشكل المفروض على الرغم من حقيقة وجوده في الواقع، فوجود التعبير عن الإرادة يتحقق من لحظة استيفاء الشكل المفروض. إما قبل ذلك فلا يمكن القول بتعبير عن الإرادة(27). فلو ابرم شخصان عقد بيع عقار، إلا انهما لم يسجلا هذا العقد في دائرة التسجيل العقاري لما أمكن القول هنا بعقد بيع عقار، إذا لا وجود للتعبير عن إرادة المتعاقدين وذلك لأنه لم يستوفِ الشكل الذي حدده المشرع. فالتعبير عن الإرادة، وان وقع فعلاً، لا تكون له قيمة إلا إذا استوفى الشكل المقرر قانوناً. ولكن هذا التصوير للشكل وتعلقه بالتعبير عن الإرادة لم يكن  واضحاً بالنسبة إلى بعض الكتاب(28). الذين نجد بينهم من يتكلم على شكل العقد، ليصف العقد من ثم بأنه عقد شكلي ويريد به العقد الذي يفرغ فيه التراضي في الشكل المحدد قانوناً(29). كما نرى بعضهم يقرر صراحة، انه من الخطأ القول بأن الشكل وصف يلحق التعبير عن الإرادة، وانما هو وصف يلحق العقد ذاته، وان التراضي يمكن الوصول إليه بأية وسيلة، وبكلمات اكثر دقة، إن وسائل التعبير في العقد الشكلي ليست شكلية(30). إلا أن هذا التوجه لا يمكن قبوله، فالقول بأن التصرف الشكلي لا يستلزم أن تكون وسائل التعبير عنه شكلية إنما هو قول لا يمت إلى المنطق بصلة وذلك لأن من شأنه أن يجعل من التصرفات القانونية بوجه عام ذات طبيعة رضائية، إذ ان التراضي يتم بأي وسيلة تتخذها الإرادة. وإذا ما تم التراضي نشأ العقد. ولكن هذا العقد لا ينتج آثاره إلا إذا استوفى الشكل المفروض(31). ومن ثم لا يكون الشكل شرطاً لوجود التصرف القانوني، وانما يكون شرطاً لفاعليته، وهو ما يؤدي بالنتيجة إلى إمكان وجود تصرف غير مسمى في حالة تخلف الشكل ما دام التراضي يتم قبل تحقق الشكل(32). ويبدو إن مثل هذا التصوير لمعنى الشكل قد وجد له صدى في الفقه والقضاء العراقي، فقد ذهبَت غالبية الكتاب(33). على اختلاف في الحجج التي استندت إليها، إلى تأسيس التعويض الذي أشارت إليه المادة (1127) مدني عراقي، في حالة الإخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار، على أساس من المسؤولية العقدية. فافترض بعض الكتاب ان الاتفاق الذي يتم بين الطرفين دون ان يستوفي الشكل الذي تطلبه المشرع لانعقاد التصرفات العقارية، إنما هو عقد صحيح مستجمع لأركانه وشروطه، إلا أن أثره الأساس المتمثل في نقل الملكية لا يتم إلا بالتسجيل(34). واستند بعضهم(35). إلى نظرية تحول العقد المنصوص عليها في المادة (140) من تقنيننا المدني(36). للقول بأن تخلف الشكل لا يعدم كل اثر للعقد، بل إن هناك بعض الآثار الشخصية تترتب على العقد الباطل عند غياب الشكل، وذلك باعتبار العقد الذي تحول إليه عند توفر شروط هذا التحول، ومن ثم فإن الإخلال بهذا العقد يؤدي إلى نشوء المسؤولية العقدية. في حين ذهب بعضهم(37). الآخر إلى أن العقد قبل تسجيله لا يعد بيعاً أو عقد منشئاً لحق عيني آخر كعقد الرهن، وانما هو عقد غير مسمى ينشأ ابتداءً ويترتب التعويض عند الإخلال به، ومن هنا فإن منشأ التعويض هو مسؤولية عقدية. ويبدو لنا من تحليل هذه الآراء إنها مبنية على أساس واحد يتمثل في كون الإرادة موجودة ومعتبرة في نظرهم، حتى وان تخلف الشكل الذي تطلبه المشرع. وهكذا يكون الشكل شرطاً لفاعلية العقد وليس شرطاً لوجوده(38).  فالرأي الأول يتبنى صراحة الفكرة القائلة بأن التراضي في العقود الشكلية يتم بوسائل غير شكلية، إذ يؤكد أن تخلف الشكل لا ينفي وجود تصرف صحيح، وإن توافر الشكل من شأنه ان يرتب على العقد آثاره القانونية، ومن ثم يكون الشكل شرطاً لقيام آثار العقد لا عنصراً لازماً في وجود العقد ذاته. وينطبق هذا التحليل ذاته على من قال بأن التعهد بنقل ملكية عقار يعد عقداً غير مسمى ويوجب التعويض عند الإخلال به. فالعقد إذا لم يستكمل الشكل الذي تطلبه القانون كان عقداً غير مسمى، أما إذا توافر فيه هذا الشكل كان عقداً ناقلاً للملكية أو أي حق عيني آخر. ويستنتج من هذا المنطق ان الوجود القانوني للتراضي يتحقق قبل استكمال الشكل، وان تحقق هذا الأخير يتوقف عليه قيام الآثار التي سماها المشرع، كانتقال الملكية في بيع العقار. ويصح هذا كذلك بالنسبة إلى من قال بنظرية التحول، فالتحول يجب ان تتوافر فيه، وكما هو منصوص عليه في المادة (140) من تقنيننا المدني، أركان عقد آخر، ولا شك ان التراضي هو أحد هذه الأركان. أما فيما يتعلق بالقضاء العراقي، فقد سار في بعض قراراته على نهج الفقه الغالب في العراق، فاعتبر التعهد بنقل ملكية عقار قبل تسجيله عقداً غير مسمى، ومن ذلك قرار محكمة التمييز الذي جاء فيه(39).  ((… وإن كان بيع العقار لا ينعقد إلا إذا سجل بدائرة الطابو (508 مدني)، إلا أن التعهد السابق على البيع المنصوص عليه في المادة (1127) من القانون المدني هو عقد غير مسمى وليس عقد بيع، ولكنه عقد ملزم للطرفين إذا أخل أحد المتعاقدين به التزم بالتعويض الاتفاقي، وهو التزام ينشأ عن مسؤولية عقدية)). ومنه قرارها الذي جاء فيه(40).  ((… إن بطلان بيع العقار لا يتضمن بطلان العقد الذي يلتزم به البائع بنقل الملكية في الطابو والمشتري بقبول المبيع ودفع الثمن، لأن العقد صحيح وان لم تنتقل به ملكية العقار)). وكذلك قرارها الذي قضت فيه بأنه ((إذا تعهد بائع العقار خارج دائرة الطابو بنقل ملكية عقاره إلى المشتري وحدد في العقد مبلغ التعويض الذي يلزم به في حالة نكوله، فإنه يلزم بالتعويض المحدد في العقد في حالة ثبوت إخلاله بتعهده))(41). ولكن هذا الذي ذهب إليه الفقه والقضاء إنما يعكس تصور غير دقيق لمعنى الشكل، فالشكل يعد صورة خاصة للتعبير عن الإرادة، ومن هنا فإن المشرع لا يعتد بالإرادة ولا يعدها موجودة إلا إذا ظهرت إلى الواقع في الشكل المفروض، فإذا تخلف هذا الشكل فلا يكون ثمة وجود للتعبير، وإذا غاب التعبير تعذر الوصول إلى التراضي لعدم وجود الإرادة من وجهة نظر المشرع، الأمر الذي يفهم منه أن الشكل يؤثر في وجود التصرف الشكلي.  وهكذا فإن عقد بيع العقار غير المسجل في دائرة التسجيل العقاري يكون حكمه البطلان، ولا وجود لما يسمى بالتعهد بنقل ملكية عقار، فلا معنى لوجود عقد غير مسمى اذا كان التعبيرعن الإرادة ليس له وجود في نظر المشرع.          وهذه النتيجة تتفق تماماً مع منطق الشكلية، وقد قال بها بعض الكتاب(42). الذين أقاموا المسؤولية في حالة عدم تسجيل البيع في دائرة التسجيل العقاري على أساس الفعل الضار. كما أكدت محكمة التمييز هذا المعنى في بعض قراراتها، ومن ذلك إنها قررت ما يأتي ((… ولا يصبح عقد بيع العقار باتاً إلا بتسجيله في دائرة الطابو وفقاً لأحكام المادة (508) مدني، ولما كان البيع لم يسجل في دائرة الطابو فيعتبر العقد باطلاً ويعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد))(43).. كما قررت ما يأتي ((… حيث أن بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري باطل لعدم استيفاءه الشكل الذي فرضه القانون ولفقدانه ركناً من أركانه. والعقد الباطل لا ينعقد ولا يفيد الحكم اصلاً بموجب الفقرة (1) من المادة (138) مدني والمادة (508) والمادة (203) من قانون التسجيل العقاري، لذا فلا يجبر المميز عليه المشتري على قبول شراء العقار موضوع الدعوى وتسجيله  باسمه في دائرة التسجيل العقاري وانما يكون حقه استرداد المبلغ المدفوع منه للبائع المميز))(44).

 ____________________

1- انظر د. عبد الرزاق السنهوري: نظرية العقد، المجمع العلمي العربي الإسلامي، بيروت، لبنان غير مؤرخ. د. وليم سليمان قلادة: التعبير عن الإرادة في القانون المدني المصري ، ط 1، المطبعة التجارية، القاهرة، 1955، ص8. د. عبد المجيد الحكيم: الوجيز في شرح القانون المدني العراقي مع الموازنة والمقارنة بالفقه الإسلامي، جـ 1، مصادر الالتزام، شركة الطبع والنشر الأهلية، بغداد، 1963، ص 54.

2- وهذا هو موقف القوانين المدنية الحديثة، فقد نصت المادة (79) مدني ـ عراقي على انه ((كما يكون الإيجاب والقبول بالمشافهة يكون بالكتابة أو بالإشارة الشائعة الاستعمال ولو من غير الأخرس، وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي وباتخاذ أي مسلك آخر لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على التراضي)). وهي توافق المادة (90/ 1) من القانون المدني المصري.

3- انظر د. وليم قلادة: المرجع السابق، فقرة (17)، ص ص (61-62).

4- انظر د. جميل الشرقاوي: المرجع السابق، فقرة (109) ، ص 310

5- ايرنك: روح القانون الروماني، جـ 3، ص 117، نقلاً عن Abdalla (Fathi Abdel- Rahim): Aspects nouveaux du formalisme dans les contrats civils, le Caire, 1974,P. 534

6- ibid.

7- انظر المواد (508، 603، 1071/ 2، 1126/ 2، 1286/2، 1324) مدني – عراقي. وكذلك المادة (3/2) من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم 43 سنة 1971 المعدل. وانظر في القانون المدني المصري المادة (488/1) التي اشترطت ان تقع الهبة في ورقة رسمية، والمادة (1031) التي اشترطت الرسمية في الرهن التأميني (الرسمي).

8- انظر فيما يتصل بذلك المادة (979) مدني – عراقي، والمادة (742) مدني – مصري.

9- انظر د. محمد جمال عطية: المرجع السابق، ص 201 وما بعدها. د. نعمان محمد خليل جمعة: الحقوق العينية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1992، ص 42.

10- انظر Fathi: Op. Cit, p396.

11- انظر د. نعمان محمد خليل جمعة: المرجع السابق، ص 49.

12- انظر د. محمد جمال عطية: المرجع السابق،  ص 201 وما بعدها.

13- انظر د. محمد جمال عطية: المرجع السابق، ص ص (201- 203).

14- ايرنك، جـ 3، ص 166، نقلاً عن Fathi: Op. Cit, P 535

15- ايرنك، ج 3، ص 166، نقلاً عن Fathi: Op. Cit, P 535

16- انظر د. ياسر كامل الصيرفي: التصرف القانوني الشكلي في القانون المدني المعاصر، رسالة دكتواره، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1992، ص 39.

7-  أنظر ايرنك، جـ3، ص166، نقلاً من Fathi: Op. Cit., P535.

8-  أنظر Geny (Francois): Science et Technique en Droit Prive Ppsotive, part 3, Paris, Sirey, (1913), 1927, P99.

9- ibid, P98 .

20- ايرنك، المرجع السابق، ص166، نقلاً عن Fathi: Op. Cit., P535 .

21- انظر د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، ص 58.  د. جميل الشرقاوي: النظرية العامة للإلتزام، الكتاب الأول، مصادر الإلتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، 1976، ص 81.  د. فتحي عبد الرحيم عبد الله: العناصر المكونة للعقد كمصدر للإلتزام، كلية الحقوق، جامعة المنصورة، 1979، ص ص 70- 71

22- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، ص 171. د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، ص 54.  د. وليم قلادة: المرجع السابق، ص 8

23- انظر د. جميل الشرقاوي: مصادر الإلتزام، مرجع سابق، ص 81.

24- انظر د. جميل الشرقاوي: نظرية بطلان التصرف القانوني، مرجع سابق، فقرة (109)، ص 312. د. محمود وحيد الدين سوار: الشكل في الفقه الإسلامي، الطبعة الأولى، معهد الإدارة العامة، 1985، ص 14

25- انظر د. السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، جـ1، مصادر الالتزام، دار إحياء التراث العربي، بيروت – لبنان، بلا سنة طبع، فقرة (48)، ص152. د. عبدالحي حجازي: النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي، المجلد الأول، الكويت، 1982، ص268. جاك غستان: المرجع السابق، فقرة (429)، ص438.

26-  Durma (Mircea): La Notification de le volonte, Role de la notification dans formation des actes juridiques, Paris, Sirey, 1930, no 176, P193 .

27- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 59.

28- ومنهم د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، ص – ص (39-40). د. محمود وحيد الدين سوار: المرجع السابق، ص 13.

29- د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، ص 39.

30-Rieg (Alfred): Rapport sur Les modes non  Formels D'expression de la Volont'e en droit civil francais, Travaux de L'associattin, H – Capitant. T. XX (1968) PP. 40–41. 

31- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 62. 

32- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 62 حاشية رقم (77).

33- انظر د. عبد المجيد الحكيم: الوجيز في شرح القانون المدني العراقي، الجزء الثاني، أحكام الالتزام، ط3، بغداد، 1977، فقرة (80)، ص  ص 46 – 47. د. عباس الصراف: بيع العقار قبل التسجيل في القانون العراقي، مجلة العدالة، ع 4، السنة الثانية، 1976، ص 913. د. سعدون العامري: الوجيز في شرح العقود المسماة، جـ 1، البيع والايجار، ط 3، بغداد، 1973، ص 106. د. كمال قاسم ثروت: شرح أحكام عقد البيع، ط2، بغداد، 1976، فقرة (22) ص 60 .

34- انظر د. عبد المجيد الحكيم: المرجع السابق، فقرة (80)، ص ص (46 - 47).

35-انظر د. عباس الصراف: المرجع السابق، ص 943 وما بعدها.

36- فقد نصت المادة (140) على أن ((إذا كان العقد باطلاً وتوافرت فيه أركان عقد آخر، فإن العقد يكون صحيحاً باعتبار العقد الذي توافرت أركانه إذا تبين ان المتعاقدين كانت نيتهما تنصرف إلى إبرام هذا العقد)).

37- انظر د. كمال قاسم: المرجع السابق،  ص 60. د. سعدون العامري: المرجع السابق، 105 .

38- ويستثنى من هذا المعنى الرأي القائل بنظرية التحول، إذ أن مدلوله لا يؤدي إلى القول بأن الشكل هو شرط لفاعلية التصرف القانوني.

39- وهو القرار الصادر برقم 987/حقوقية/1968 في 15/12/1968، المنشور في: قضاء محكمة التمييز، المجلد الخامس، القرارات الصادرة سنة 1968، دار الحرية للطباعة، مطبعة الحكومة، بغداد، 1971، ص322.

40- وهو القرار الصادر برقم 111/ حقوقية ثانية/ 1970 في 5/ 3/ 1970 والمنشور في: النشرة القضائية العدد الأول، السنة الأولى، 1970، ص 47.

41- لقرار الصادر برقم 469/ مدنية ثالثة/ 1971في 28/ 7/ 1971 والمنشور في النشرة القضائية العدد الثالث، السنة الثانية، 1973، ص 24. كما جاء في قرار آخر لها صادر برقم 2237/ حقوقية/ 1965 في 21/ 6/ 1965، ومنشور في مجلة القضاء، العدد الثاني، السنة (21)، بغداد، 1966، ص 133، انه ((ان بيع العقار لا ينعقد إلا بالتسجيل في دائرة الطابو، إلا ان التعهد السابق على العقد  المبرم بين الطرفين المنصوص عليه في المادة (1127) مدني هو عقد غير مسمى وليس عقد بيع وهو ملزم للطرفين، إذا أخل به أحدهما التزم بالتعويض ((الشرط الجزائي)) وهذا التعويض ينشأ عن مسؤولية عقدية)).

42- ومنهم  د. حسن علي الذنون: شرح القانون المدني العراقي، أحكام الالتزام، مطبعة المعارف، بغداد، 1952، فقرة (18، 19)، ص ص (14- 16). وكذلك الأستاذ شاكر ناصر حيدر: الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الحقوق العينية الأصلية، جـ 1، حق الملكية، بغداد، 1969، ص 121 حاشية رقم(1).

43- القرار الصادر برقم 518/ مدنية ثالثة/ 1973 في 21/ 11/ 1973، منشور في النشرة القضائية، العدد الرابع، السنة الرابعة، تشرين الأول، تشرين الثاني، كانون الأول، 1973، ص 65.

44- قرارها الصادر برقم 787/ مدنية أولى/ 1979 في 3/ 7/ 1980 ((مجموعة الأحكام العدلية: العدد الثاني، السنة الحادية عشر، 1980ص 26)).