اذا ترتب على مباشرة حق التتبع على العقار المرهون ، حصول خسارة في جانب الحائز ، أياً كان سببها ، سواء قام الحائز بدفع الدين أو دفع مبلغ من النقود لتحرير العقار من الحقوق المسجلة عليه ، أو دفع هذا المبلغ لشرائه في المزاد العلني ، أو اذا خسر الحائز العقار المرهون في حالة رسو المزاد على الغير. ففي جميع هذه الحالات يستطيع الحائز الرجوع على المالك السابق للعقار المرهون بدعوى ضمان الاستحقاق ، إذ إن المالك السابق للعقار المرهون يعد بائعاً للعقار ومن ثم يلتزم تجاه المشتري ((الحائز)) بضمان التعرض والاستحقاق . ويلاحظ بان الحائز يستطيع الرجوع على المالك السابق للعقار إذا كان قد تلقى ملكية العقار المرهون بسبب مما يوجب الضمان كعقد البيع أو المقايضة ، إذ إن اضطرار الحائز الى دفع الديون المسجلة على العقار يعد في حكم الاستحقاق الكلي أو الجزئي(1). فإذا لم يكن في ذمة الحائز أي مبلغ من ثمن العقار المرهون ، فان دفع الدين من قبل الحائز يعد في حكم الاستحقاق الكلي ، أما إذا كان في ذمة الحائز جزء من ثمن العقار لم يدفعه الى البائع ، فان دفع الدين أو أي مبلغ آخر من قبل الحائز في هذه الحالة يعد في حكم الاستحقاق الجزئي. أما إذا تلقى الحائز ملكية العقار المرهون عن طريق الهبة أو الوصية، فانه  لا يستطيع الرجوع على الواهب أو الموصي في حالة استحقاق العقار المرهون ، ولكن اذا تعمد الواهب إخفاء سبب الاستحقاق أو إذا كانت الهبة بعوض ، فان الواهب يكون ضامناً لاستحقاق الموهوب بقدر ما أداه الموهوب له من عوض(2). وهذا ما أشارت إليه المادة (614) من القانون المدني العراقي ، بقولها ((لا يضمن الواهب استحقاق الموهوب ، إلا إذا تعمد إخفاء سبب الاستحقاق أو إذا كان الهبة بعوض ، وفي الحالة الأخيرة لا يضمن الواهب الاستحقاق إلا بقدر ما أداه الموهوب له من عوض كل هذا ما لم يتفق على غيره)). وقد أشارت المادة (1307/2) من القانون المدني العراقي صراحةً الى حق الحائز في الرجوع بما وفاه للدائن المرتهن على المالك السابق للعقار المرهون ، إذ نصت على انه ((2- ويبقى حق الحائز في الوفاء بالدين قائماً الى يوم رسو المزايدة ولكن يجب عليه أن يفي بما صرف في الإجراءات من وقت إنذاره على أن يرجع بكل ذلك على المدين وعلى المالك السابق للعقار المرهون))(3). ومن اجل معرفة مدى التزام البائع للعقار المرهون بالضمان ، لا بد من التمييز بين الاستحقاق الكلي والاستحقاق الجزئي(4).

أولاً :- الاستحقاق الكلي e'viction totae : ذكرنا سابقاً . بأنه اذا لم يكن في ذمة الحائز أي مبلغ من ثمن العقار المرهون لم يدفعه بعد الى البائع ، فان اضطراره الى دفع الدين أو أي مبلغ آخر يعد في حكم الاستحقاق الكلي، إذ إن سبب الاستحقاق قد يكون تنفيذ الدائن المرتهن على العقار المرهون تحت يد الحائز(5). ونلاحظ بان المشرع العراقي يميز من حيث مدى التعويض الذي يلتزم البائع برده الى المشتري في حالة الاستحقاق الكلي بين حسن نية البائع وسوئها ، وعلى النحو الآتي:-

1- البائع حسن النية :- يكون البائع حسن النية إذا لم يعلم وقت البيع باستحقاق المبيع ، ويلتزم في هذه الحالة بان يرد الى المشتري ((الحائز)) تمام الثمن سواء زادت قيمة المبيع أو نقصت وقيمة الثمار التي الزم المشتري بردها الى المستحق بالإضافة الى المصروفات النافعة التي أنفقها على المبيع وجميع مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق باستثناء ما كان يستطيع المشتري أن يتقيه منها لو اخطر البائع بالدعوى . وقد أشارت الى ذلك المادة (554/1) مدني عراقي بقولها ((1- إذا استحق المبيع وكان البائع لا يعلم وقت البيع باستحقاق المبيع فللمشتري استرداد الثمن بتمامه نقصت قيمة المبيع أو زادت وله أن يسترد أيضاً قيمة الثمار التي الزم بردها للمستحق والمصروفات النافعة التي صرفها وجميع مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق عدا ما كان يستطيع المشتري أن يتقيه منها لو اخطر البائع بالدعوى))(6).

2- البائع سيء النية :- يكون البائع سيء النية إذا كان يعلم وقت البيع باستحقاق المبيع ، ويلتزم بان يرد الى المشتري ما يلتزم به البائع حسن النية ، بالإضافة الى الزيادة في قيمة المبيع وسواء كانت الزيادة بفعل المشتري (الحائز) كما لو قام المشتري بالقيام ببعض الإصلاحات أو البناء ، أو كانت بغير فعله كارتفاع الأسعار ، كذلك يلتزم برد المصاريف الكمالية وما لحق المشتري من خسارة أو فاته من كسب(7). وهذا ما أشارت إليه المادة (554/2) مدني عراقي بقولها (( 2- أما إذا كان البائع يعلم وقت البيع باستحقاق المبيع فللمشتري أن يسترد فوق ذلك ما زادت به قيمة المبيع عن الثمن والمصروفات الكمالية التي أنفقها على المبيع وان يطالب تعويضاً عما لحقه من خسارة أو فاته من كسب بسبب استحقاق المبيع)).

ثانياً :- الاستحقاق الجزئي e'viction partielle :- ذكرنا سابقاً . بأنه إذا كان في ذمة الحائز جزء من ثمن العقار لم يدفعه بعد الى البائع ، ثم اضطر الحائز في سبيل الاحتفاظ بملكية العقار الى دفع الدين أو أي مبلغ آخر ، فان اضطراره يعد في حكم الاستحقاق الجزئي للعقار المرهون. ويحق له المطالبة بالفسخ أو استبقاء المبيع مع المطالبة بالتعويض عن الضرر، وهو ما نصت عليه المادة (555/1، 2)  مدني عراقي ، بقولها ((1- إذا استحق بعض المبيع وكان مثقلاً بتكاليف لا علم للمشتري بها وقت العقد كان للمشتري أن يفسخ العقد. 2- وإذا اختار المشتري الباقي من المبيع فله أن يطالب بالتعويض عما أصابه من ضرر بسبب الاستحقاق))(8).

____________________

- انظر ،د.غني حسون طه ،محمد طه البشير، مصدر سابق،ص455. وفي الفقه الفرنسي انظر ، Colin et capitant ,cours elementair de driot civil Francais par leonjulliot de la morandiere ,Tome 2, 10 edition ,Paris,1953,P.600.

2- انظر ، د.احمد سلامه ، دروس في التأمينات المدنية ، مصدر سابق ، ص253. انظر كذلك ، محمد وحيد الدين سوار ، الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق،ص116.

3- تقابلها المادة (1061) مدني مصري (موافق) ، والمادة (1363/1) مدني أردني (موافق)، والمادة (912) مدني جزائري(موافق). والمادة (1006) مدني كويتي (موافق)، والمادة (1439) مدني إماراتي(موافق)  ، والمادة (1626) مدني فرنسي(موافق).

4- انظر، د. جعفر الفضلي ، حقوق المشتري في حالة استحقاق المبيع – دراسة مقارنة- ، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق ، تصدر عن كلية القانون جامعة الموصل، العدد السابع، 1999،ص66-85.

5- انظر، د.رمضان أبو السعود ، شرح العقود المسماة في عقد البيع والمقايضة ،دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية،2000،ص304.

6- تقابلها المواد (443) مدني مصري (موافق)، والمادتين (375-376) مدني جزائري (موافق).

7- انظر، د. جعفر الفضلي ، الوجيز في العقود المدنية ، البيع والإيجار والمقاولة، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ،1997، ص115-116.

8- تقابلها المادة (444) مدني مصري(موافق)، والمادة (412)مدني سوري(موافق).