القيام تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص لا بد من توافر الشروط التالية:

1- وجود عنصر أجنبي في العلاقة القانونية:

 لقيام تنازع القوانين الدولي لا بد من وجود عنصر أجنبي يشوبه العلاقة القانونية بسبب اختلاف جنسية أطرافها أو محل انعقادها أو مكان تنفيذها أو مكان وجود المال وتنازع وتزاحم قوانين أكثر من دولة واحدة على حكمها. فعندما تكون العلاقة القانونية

مشوبة بعنصر أجنبي ترى كل دولة من الدول التي تتصل بها هذه العلاقة أن لها مصلحة في تطبيق قانونها عليها، كزواج يتم بين أردني وألمانية في إنكلترا، فإذا حصل نزاع م ن هذه العلاقة القانونية يعتبر مشوبا بعنصر أجنبي بسبب اختلاف جنسية أطرافها ومكان انعقادها في دولة أجنبية مما يجعل القانون الألماني والقانون الأردني والقانون الإنكليزي تتنازع على حكم هذا النزاع، بينما إذا كانت العلاقة القانونية غير مشوبة بعنصر أجنبي في أحد عناصرها، فإنها تعتبر وطنية محضة وتخضع للقانون والقضاء الوطني، كزواج يتم في الكرك بين أردني من إربد وأردنية من عمان. فهذه العلاقة القانونية وطنية بحتة ويطبق عليها القانون الأردني شكلا وموضوعا. وكلما ازداد التبادل الدولي في ميادين التجارة والثقافة والسياحة بين الدول، كلما زاد العنصر الأجنبي في العلاقات القانونية التي تقوم بين الأفراد.

2- أن يكون التنازع بين قوانين دول ذات سيادة:

ولكي يقوم تنازع القوانين الذي يهتم به القانون الدولي الخاص، يجب أن يكون هذا التنازع بين قوانين دول ذات سيادة، كالتنازع بين القانون المدني الأردني والقانون المدني الفرنسي، ولكن دون اشتراط أن تكون هذه الدول مستقلة ومعترفا بها رغم أن المحاكم ف ي فرنسا وإنكلترا ودول أخرى أصرت في الثلاثينات من القرن التاسع عشر على التمسك بشرط الاعتراف الإمكان حصول التنازع بين قوانينها والقوانين السوفياتية قبل اعتراف حكومات هذه الدول بنظام الحكم في الاتحاد السوفياتي بعد ثورة أكتوبر عام 1917م (1). إذ عرضت على القضاء الفرنسي قضية تتعلق بصفقة تجارية من الحرير الخام اشتراها تاجر فرنسي من تاجر روسي في ميناء أوديسا في روسيا لإرسالها إلى ميناء مرسيليا في فرنسة ولكن الحكومة الروسية الجديدة صادرت الصفقة وفقا للقوانين الاشتراكية الجديدة وباعتها إلى شخص آخر أيضا في ميناء مرسيليا، وقرر القضاء الفرنسي الحجز على البضاعة بنكه على طلب المشتري الأول ووفقا للقوانين الفرنسية على أساس أن المحاكم الفرنسية لا تطبق القانون السوفياتي لعدم اعتراف فرنسا بنظام الحكم الجديد في الاتحاد السوفياتي (2).

ورغم أن مسألة الاعتراف قد تغيرت اليوم، بحيث أصبحت سياسية ولا يشترط وجود الاعتراف بالدولة لقيام التنازع بين قوانينها وقوانين غيرها من الدول، إلا أن هذا الشرط يفرض نفسه من الناحية الواقعية والعملية لعدم صدور اعتراف أية دولة بالتنازع الحاصل بين قوانينها وقوانين دولة أخرى لا تعترف بها وتعتبرها عدوة لها.

وكذلك لا يعترف بالتنازع الداخلي الذي ينشأ بين قوانين ولايات دولة متحدة اتحادا فيدراليا، كما في سويسرا وكندا والولايات المتحدة الأمريكية. فتنازع قوانين ولاية شيكاغو مع قوانين ولاية نيويورك في أمريكا يعتبر تنازعا داخليا للقوانين لا دوليا. أما التنازع بين قانون ولاية شيكاغو والقانون الأردني، فإنه يعد تنازعا دوليا للقوانين بين القانون الأمريكي والقانون الأردني.

وكذلك لا يعد تنازعا دوليا للقوانين، التنازع الداخلي الذي يحصل بين النظم القانونية والشرائع المتعددة السائدة في دولة واحدة بسبب تعدد الطوائف فيها، كما في لبنان، حيث توجد طوائف ومذاهب مختلفة لكل واحدة منها شريعتها الخاصة التي تطبق على الأفراد التابعين لها في مسائل الأحوال الشخصية، مثل المارونية والدرزية والشيعية والسنية. فهنا لا يوجد تنازع دولي للقوانين إذا وقع التنازع بين هذه الشرائع المتعددة، بل يوجد تنازع داخلي للقوانين ويلجا فيه إلى التفويض (Delegation) لحله(3) .

وكذلك لا يعتبر تنازعا دوليا للقوانين، التنازع الاستعماري الذي يحصل بين قانون دولة وقانون إحدى المستعمرات التابعة لها (4).

ويشترط في السلطة التي تمارس السيادة الإقليمية وصدر منها القانون المزاحم أن تكون نظامية، ولهذا فإن أوامر العصابات وقطاع الطرق والعادات القبلية لا تعتبر قانونا ولا يسمح بتنازعها مع قوانين دول ذات سيادة ما دامت صادرة عن سلطة غير نظامية

. فقد سبق أن رفضت المحاكم الإنكليزية قبول التنازع الحاصل بين القانون الإنجليزي و عادات إحدى القبائل المتوطنة في وسط أفريقيا، عندما تزوج بريطاني الجنسية بامرأة من تلك القبائل أنجبت له ولدا وطالبت بتركته بعد وفاته رغم أن الزواج كان قد تم صحيحا وفسق تقاليد قبيلتها. إذ أن المحكمة العليا قضت بتطبيق القانون الإنكليزي على أساس أن المسألة ليس فيها تنازع قوانين دولي لعدم إمكان تصور قيام التنازع الدولي للقوانين بين القانون الإنجليزي وتقاليد قبلية(5).

3- أن يكون التنازع بين قوانين خاصة:

وينبغي أن يكون تنازع القوانين الدولي بين القوانين الخاصة، مثل القانون المدني والقانون التجاري وقانون الأحوال الشخصية. لأن القانون الدولي الخاص لا يهتم إلا بالحيلة القانونية الخاصة الدولية للأفراد على أساس أن الهدف الأصلي والمباشر للقوانين الخاصة هو حماية الحقوق الخاصة للأفراد، وإن كان في تحقيق هذه المصالح الخاصة مصلحة عامة بصورة غير مباشرة، عكس القوانين العامة التي تهدف في الأصل إلى تحقيق المصلحة العامة للمجتمع، ولذلك لا ضير من قبول تطبيق قانون أجنبي في العلاقات القانونية الخاصة طالما تمثل هذه العلاقات مصالح الأفراد الخاصة فيما بينهم ولا يكون في تطبيق قانون أجنبي عليها أي مساس بالمصلحة العامة للمجتمع وسيادة الدولة.

وعليه لا يقبل التنازع بين القوانين العامة لأنها مرتبطة أصلا ومباشرة بالمصلحة العامة وبسيادة الدولة التي أصدرتها، مثل القانون الجنائي والقانون المالي والقانون الإداري والقانون الدستوري، حيث تستند هذه القوانين إلى مبدأ التطبيق الإقليمي المطلق انطلاقا من فكرة السيادة، ولا يمكن قبول تطبيق قانون أجنبي على العلاقات التي تنظمها. فالقانون الوطني وحده يحكم هذه العلاقات بحكم اتصالها بالمصلحة العامة والنظام العام في الدولة، وان التنازل عن اختصاص القانون العام الوطني القانون أجنبي يمس السيادة، إلا أن القانون العام وإن كان لا يقبل مزاحمة قانون أجنبي، لكنه قد يجر إلى التنازع عندما يضطر القاضي إلى تطبيق قوانين عامة اجنبية بصفة تبعية لا أصلية لإعمال القواعد الوطنية ومثال ذلك أن تقرر محكمة وطنية تطبيق قانون أجنبي في نزاع مشوب بعنصر أجنبي معروض عليها وحصول طعن بعدم دستورية هذا القانون من أحد أطراف النزاع واضطرار المحكمة إلى الفصل في دستوريته أو عدم دستوريته طبقا لدستور الدولة الأجنبية التي تقرر تطبيق قانونها في النزاع.

ففي هذه الحالة أن القانون الدستوري الأجنبي هو الذي يطبق لحسم دستورية أو عدم دستورية القانون الذي تقرر تطبيقه في النزاع رغم انه قانون عام، ولكن تطبيقه يكون بصورة تبعية ولا ينافس القانون العام الوطني لدولة المحكمة ولا يحل محله(6).  

4- أن يتسامح المشرع الوطني ويقبل تطبيق قانون دولة أخرى في إقليمها على العلاقات المشوبة بعنصر أجنبي. لأنه إذا تمسك المشرع الوطني بالإقليمية المطلقة أو بالشخصية المطلقة في تطبيق قانونه الوطني في جميع الحالات لا يحصل عندئذ أي تنازع قوانين ويكون قانون القاضي هو الواجب تطبيقه لعدم قبوله مزاحمة أي قانون أجنبي فبي حكم العلاقات القانونية، حيث لا يكون هناك قانون آخر يصار إليه في هذه الحالة. و وجود اختلاف بين أحكام القوانين المتنازعة القيام تنازع القوانين الدولي لا بد من اختلاف الأحكام في القوانين المتنازعة. لأنسه إذا كانت الأحكام فيها متشابهة وواحدة، فإن الحكم سيكون واحدا فيما لو أعطي الاختصاص في العلاقات القانونية لأي واحد منها. كما لو تبنت الدول أحكاما موحدة في الزواج، فيخضع حينئذ زواج كل شخص من هذه الدول لنفس القاعدة، ولا فرق في هذا إن طبق قانون جنسية الزوج أو قانون جنسية الزوجة رغم اختلافهما في الجنسية، ولكن الاختلاف المفروض ينبغي أن لا يبلغ حد التعارض التام في الأسس الجوهرية التي تقوم عليها أنظمة القوانين المتعارضة وإلا يتم إبعاد تطبيق القانون الأجنبي التي تتعارض أحكامه مع أحكام قانون القاضي تعارضا جوهريا بالاستناد إلى فكرة النظام العام. فالقوانين المدنية في أوروبا مثلا رغم انها توجب الأخذ بقانون الجنسية في مسائل الأحوال الشخصية، إلا أن المحاكم الأوروبية لا تستجيب لأردني مسلم مقيم في أوروبا إذا أراد أن يعقد عقد نكاح للمرة الثانية أو الثالثة حسب ما يجيزه قانونه الوطني المستمد من الشريعة الإسلامية، لأن تعدد الزوجات ممنوع ومخالف للنظام العام في قوانين الدول الأوروبية(7).

فاختلاف جوهري كهذا يؤدي إلى النفور من القانون الأجنبي وإلى رفض تطبيقه مع كونه واجب التطبيق حسب قواعد تنازع القوانين، ولهذا رفضت محكمة فرنسية عام 1925م تطبيق قرار صادر من الحكومة السوفيتية يتضمن مصادرة سفن إحدى شركات الملاحة الروسية الراسية في ميناء فرنسي بموجب القوانين الاشتراكية التي أصدرتها الحكومة الروسية أنداك، باعتبار أن هذه القوانين تختلف في اسسها وروحها مع الأنظمة الرأسمالية السائدة في فرنسا التي تقر الملكية الفردية، وحكمت بملكية الشركة لسفنها الراسية في المياه الفرنسية، ولم تأخذ بقواعد تنازع القوانين في القانون الفرنسي القاضية بإعطاء الاختصاص القانون الروسي وفضلت العمل بقانونها الوطني، ولم تسمح بتطبيق القانون الروسي على أساس أن هذا القانون قد ألغي الملكية الفردية وملكها للدولة خلافا لما هو مأخوذ به في فرنسا (8).

______________

1- انظر والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ – القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن - مطبعة الحكومة - بغداد / 1972  - ص  249  .

2- انظر الدكتور جابر الراوي -  أحكام تنازع القوانين في القانون العراقي - مطبعة الحكم المحلي - بغداد/ 1980 ص15 .

3- انظر مؤلفنا - نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص - دار الطباعة الحديثة - البصرة / 1965  - ص 114  

4-  انظر . 6 . Prof . Dr . Osman Berki , st

5- انظر الدكتور جابر جاد عبد الرحمن - القانون الدولي الخاص العربي - القاهرة / 1959 - ص 10  

6- انظر الدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 - ص 25

7- المرجع السابق - ص 16.  

8- انظر مولانا - نظرية الإحالة في القانون الدولي الخاص ص6 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ - المرجع السابق - ص 250 – 252