الأصل، أنّ عمل المهندس يدخل في عداد أصحاب المهن الحرة، فالبعض من الفقه أدرج العقد الذي يبرمه هذا الأخير فيما يعرف عقد المعلومات كما عرف بالعقد  بالنصيحة(1)

وهذا الالتزام بالنصيحة، يعتبر من أهم الالتزامات التي تقوم على عاتق المهندس، باعتباره أوّل من يلجأ إليه رب العمل، ليقوم بعدها بإجراء التصاميم والمقايسات... كالتزام ثان يقوم على عاتقه، لبداية تنفيذ المشروع أو العمل المطلوب إنجازه، ليتحقّق الالتزام الثالث، وهو الالتزام بالضمان متى تحقّقت شروطه.

وهذا ما سوف أعرض له بتقسيم هذا الموضوع  إلى ثلاثة فروع رئيسية، أتناول بالفرع الأول الالتزام بالنصيحة، ثمّ للالتزام بإجراء التصاميم بالفرع الثاني، على أن أعرض لأهم هذه الالتزامات وهو الالتزام بالضمان بالفرع الثالث.

الفرع الأول

الالتزام بالنصيحة

تعود نشأة هذا الالتزام بالنصيحة إلى القضاء الفرنسي (2) ، فهو يفتقر إلى النص القانوني في المجموعة المدنية، سواء في القانون الجزائري أم الفرنسي، ولكن القضاء الفرنسي، غالبًا ما كان يستند في تبرير قضاءه إلى نصوص عامة، كالمادتين ، 1134  (3)و 1135  (4) مدني فرنسي.

ويقع الالتزام بالنصيحة، عادة على عاتق المهندس الاستشاري، الذي يلتزم بتقديم المشورة في مرحلة التفاوض، بحيث يلتزم فيه المتفاوض إلى المتفاوض معه بتقديم معلومات حقيقيّة عن مدى ملاءمة العملية المطروحة فنّيًا وماليًا في مرحلة التصميم، وقد تكون في مرحلة التنفيذ، فهو يمدّ رب العمل بكل المعلومات المتعلّقة بالبناء، كتحديد المواد التي تستعمل في عملية البناء، بعد دراسة وفحص الأرض محل التشييد، ومدى صلاحيتها من الناحية الجيولوجية، وبيان ما يحقّق العمل في شكل مادي ملموس، مع وضع التصميمات والرسومات ومراجعتها، والإشراف على تنفيذ المشروع، وما يتبع عملية التشييد من ضمانات من قبل المقاولين، وأن ينيره بكافة البيانات الايجابية منها والسلبية، وأن يقدّم له النصيحة الكافية، بما يحقّق رغبة رب العمل في اتخاذ قراره في إقامة المشروع من عدمه، وهو في هذه الحالة، يقدّم أعمالاً مادية، كما قد يأتي بأعمال قانونية لقبول الأعمال وتسليمها وإصدار شهادة موافقة أو رفضها، وقد يقوم عليه التزام في مواجهة رب العمل، بمراقبة تنفيذ الأعمال، إلى غاية تسليمها لهذا الأخير تسليمًا نهائيًا، وهو ما يعرف بعقد تسليم المفتاح.

وهذا الالتزام بالنصيحة يقوم على عدّة اعتبارات أهمّها:

1-  أنّه يساعد على تحقيق التوازن الفني للعقد، وذلك بواجب التعاون بين طائفة المشيّدين أنفسهم، وترابط الالتزامات بينهم.

2- كما أنّ هذا الالتزام، يقوم على فكرة الاحتكار القانوني للمشيّد، حسب رأي بعض الفقه الفرنسي، إذ أنّ شخص المهندس الاستشاري طرف محتكر، وهو يتمتّع بقدرة فنّية وتأهيل علمي في مجال البناء والتّشييد، ممّا يؤدي برب العمل حتى يحصل على رخصة البناء، وجوب الرجوع لهذا المحتكر، الذي يقوم بتحرير هذه الرخصة(5) .

ويتحقّق هذا العنصر الإيجابي الالتزام بالنصيحة ، بتحقّيق شرط عدم تخصّص رب العمل في أعمال البناء والتشييد، وهو العنصر السلبي، والذي وحده يكون كفيلاً بإلزام المشيّد بواجب النصيحة.

هذا، وقد يثور التساؤل حول نوع الالتزام بالنصيحة، الذي يقع على عاتق المهندس الاستشاري في مواجهة رب العمل، هل هو التزام أصلي أو التزام تبعي؟.

الظاهر، أنّ هناك خلاف باختلاف طائفة المشاركين من ذوي الخبرة في عمليّة  التشييد، فمن تعاقد مع رب العمل من أجل مجرّد تقديم المشورة والنصيحة، هذه الأخيرة التي يعرّفها بعض الفقه بأنّا:" ذلك الالتزام الذي يكون موقف الملزم به أكثر ايجابية من الالتزام الأول، فهو يحمل المتعاقد على إتيان أمر معيّن أو حمله على الامتناع عن إتيانه." (6)

وغالبًا ما يتحقّق ذلك في عقود الاستشارات والعقود المهنية كعقود التشييد (7) ، بحيث تكون هذه النصيحة أو المشورة هي محل التعاقد، يكون الالتزام التزاماً أصلياً لا تبعيًّا، وهذا ما يلتزم به عادة المهندس الاستشاري، أمّا إذا التزم بأكثر من ذلك، هو أو أحد  من المشاركين، بوضع الرسومات والتصميمات والتنفيذ للعملية محل التشييد، وهذا ما يقوم عادة على عاتق المهندس المعماري والمقاول، فيكون التزام هؤلاء بإسداء المشورة والنصيحة، التزاماً تبعيًّا لا أصليًا، (8)  مع وجوب عدم الخلط بين ما يعرف بالالتزام بالإعلام (Renseignement ou Information)  الذي يعتبر العنصر المادي له (9) ،  والذي ،عرّفه بعض الفقه (10)  بأنّه:" التزام سابق على التعاقد، يتعلّق بالتزام أحد المتعاقدين، بأن يقدّم للمتعاقد الآخر عند تكوين العقد، البيانات اللاّزمة لإيجاد رضاء سليم كامل متنوّر على علم بكافة تفصيلات هذا العقد، وذلك بسبب ظروف واعتبارات معيّنة قد ترجع إلى طبيعة هذا العقد أو صفة أحد طرفيه أو طبيعة محلّه أو أي اعتبار آخر يجعل من المستحيل على أحدهما، أن يلمّ ببيانات معيّنة يحتّم عليه منح ثقة مشروعة للطرف الآخر، الذي يلتزم بناء على جميع هذه الاعتبارات بالالتزام بالإدلاء بالبيانات."

كما عرف أيضًا بأنّه:" واجب مفروض بواسطة القانون، لا سيما على بعض البائعين الحرفيين أو الشركات المتخصّصة، بتقديم المعلومات التي تتّصل بمحل التعاقد أو بالعملية المزعوم القيام بها بواسطة الوسائل الملائمة (كالبيانات الاعلامية، الاشهار ... الخ)." (11)

وعرّفه فقه آخر بأنّه:" التزام يتضمن إخبارًا حياديًا للتعريف بملابسات محل التعاقد، والإحاطة به على نحو مؤكد يؤدي في نهاية المطاف إلى ثبوت الرضا على نحو مستنير." (12)

وهو بهذا يتميّز عن الالتزام بالتحذير   والتنبيه   الذي يدلّ على معنى أكبر من مجرّد الإعلام، بينما المشورة  (Conseil) (13)   فإنّا تتضمّن معنى النصيحة، وهي تكوّن الموضوع الرئيسي في طبيعة العقد، إذ يتولاّه عادة شخص محترف في تقديم الاستشارات إلى الطرف الآخر في مجال محدّد، يسعى هذا الأخير إلى تحقيقه، (14)  هذا إلى جانب الالتزام بالتبصير، والذي يعرف بأنّه: "إعلام بظروف التعاقد والتحذير من مخاطره أو من مخاطر السلعة المتعاقد عليها أو من مخاطر التنفيذ على نحو معيّن عند الاقتضاء." (15) مع الملاحظة، أنّ الالتزام بالإعلام يكون سابقاً على إجراء العقد، وهو الذي يلتزم فيه المهندس الاستشاري بإحاطة رب العمل، بكافة البيانات المتعلّقة بالعقد، في حين نكون إزاء التزام بالمشورة كالتزام يكوّن جوهر العقد، والذي يعتبر التزامًا أصليًا.

وبهذا، فالالتزام بالنصيحة في هذه الحال، لا يعدو أن يكون التزاماً أصلياً، أو أن يكون التزاماً تبعياً أو ثانوياً، فهو امتداد لكل التزام أصلي، فرض على المهنيين قصد حماية العميل الغير المتخصّص في تلك المهنة (16) كما قد يثار الاشكال، حول مبدأ الالتزام بالنصيحة، الذي قد يعرض على المشيّد في علاقته مع رب العمل الجاهل بالأسس الفنّية، ألا يصلح هذا مبرّرًا بين المشيّدين أنفسهم؟.

يقضي كل من الفقه والقضاء الفرنسيان، بوجود هذا المبرّر الالتزام بالنصيحة حتى فيما بين المشيّدين، على شرط اختلاف تخصّصاتهم، حيث تنعدم العلاقات المباشرة بين أطرافها، فكلّ منهم يعدّ غيرًا  بالنسبة للآخر.

الفرع الثاني

الالتزام بإجراء التصاميم

الحقيقة، أنّ عمل المهندس الاستشاري، قد لا يقتصر على إسداء المشورة والنصح لرب العمل ، بل قد يتوسّع في اختصاصاته، ليتجاوز هذه الحدود بصفته مستشاراً، ليكلّف أيضاً بأعمال التصميمات والرسومات والتخطيط والتصميم...، وانجازها بشكل ملموس، وذلك بتشييد المبنى المتّفق عليه، ومن ثم وقياسًا على ما يؤدّيه كل من المقاول والمهندس المعماري من أعمال (17) ، قد يؤديه أيضاً المهندس الاستشاري، الذي يتعاقد مباشرة مع رب العمل عقد مقاولة والذي يعاونه في إنجاز العمل أشخاص تابعون له، فيساهمون بملكاتهم الفنّية في هذا الإنجاز، ليكون  المهندس الاستشاري المشرف على كل هذه الأعمال ومتابعتها، إلى غاية تسليمها بصفة نائية لرب العمل.

الفرع الثالث

التزام المهندس

بأحكام الضمان

فإن كان نص المادة 554 مدني جزائري، قد اقتصر على ذكر المقاول والمهندس المعماري باعتبارهما الشخصان الرئيسيان في تنفيذ وإقامة المباني والمنشآت الكبرى  عادة، ممّا دفع بالمشرّع الجزائري وكذا الفرنسي بمقتضى المادتين 1792 مدني ( 1978 ) المعادلة لنص المادة 13 - L111 من قانون البناء ا ولإسكان الفرنسي، أن يحمّلهما  أحكام المسئولية المشدّدة دون غيرهما حسب ظاهر النص.

إلاّ أنّ المهندس المعماري، غالبًا ما يكون مهندسًا استشاريًا، ليتوسّع نطاق مسئوليته، بحسب الاختصاصات التي يخوّلها له رب العمل، فقد يكون اقتصر التزامه فقط على تقديم المشورة والنصيحة، أو امتد هذا الالتزام إلى وضع التصميمات والرسومات، بل وأحيانًا بتنفيذها بإقامة العمل المطلوب إنجازه، وإتمامه إلى حين تسليمه مقبولاً بصفة نائية.

وقد يحدث أن يخلّ المستشار الهندسي بما عليه من التزامات أوّلية، كإسداء المشورة والنصيحة الكافيتين لرب العمل، بأن يكون قد قدّم معلومات غير صحيحة، أدّت إلى وقوع الضرر، سواء كانت عن إهمال أو سوء نيّة، فتتقرّر حينها مسئوليته للعيب في التوجيه والنصيحة، وفي هذه الحالة، لا يقتصر التزامه على مجرّد تحقيق نتيجة، إنّما يقوم الالتزام ببذل عناية، وفقاً للأصول الهندسية السليمة، ولما يتمتّع به من دراية وفن معماري، (18)  ليكون مسئولاً لا محالة مسئولية كاملة، وفقاً لقواعد وأحكام الضمان العشري.

أمّا إذا كان رب العمل خبيراً بهذه المهنة، وتدخّلت يده بإجراء بعض التعديلات على التصميم، ممّا جعله معيبًا بحيث نتج عنه إحداث الضرر، فحينئذ تنتفي مسئولية المهندس، ليتحمّل رب العمل مغبّة الضرر.

إلاّ أنّه، قد تقوم إشكالية تعاقد المهندس الاستشاري مع بعض المقاولين، لتنفيذ عمليّة التشييد لمصلحة رب العمل، فهل يمكن أن نضع هذه الصورة، في حالة اشتراط لمصلحة الغير؟.

المعلوم، أنّ هؤلاء المقاولون لا تربطهم أيّة علاقة تبعيّة بالمهندس الاستشاري، هذا إلى جانب انتفاء الأسباب التي تمليها قواعد الاشتراط أ وهمّها:

1- انتفاء الاتفاق بين المشترط (المهندس الاستشاري) والمتعهّد (المقاول)على إنشاء حق للغير(رب العمل المنتفع).

2- جواز رجوع المتضرّر (رب العمل المستفيد) مباشرة على أساس قواعد المسئولية العقدية.

3- أنّ عقد المشارطة، لا يكون ملزمًا لرب العمل (المنتفع) ما دام له حق الرفض.

4- قواعد الاشتراط لا تخوّل الحق لرب العمل(المستفيد) بالرجوع إلاّ على المتعهّد (المقاول).

وبالتالي، فلا يمكن تفسير هذه الصورة، إلاّ أنّا مقاولة فرعية، والتي تخوّل لرب العمل حق الرجوع على المهندس الاستشاري، بناءًا على قواعد المسئولية العقدية، باعتباره مقاولاً أصلياً، فيظل هذا الأخير مسئولاً مسئولية كاملة، عن الأعمال التي يقوم بها المقاول (لمقاول الفرعي) في مواجهة رب العمل.

لكن الخطأ قد لا يكون من المهندس الاستشاري مباشرة، وإنّما قد يقع من أحد المهندسين التابعين له، الذي قد يدلي بمشورته للغير (رب العمل)  حسن النيّة، فهل يظلّ المهندس الاستشاري مسئولاً عن خطأ لا يد له فيه؟.

في الواقع، أنّه حماية للوضع الظاهر، تقوم حتمًا مسئولية المهندس الاستشاري، ولكن له بعدها حق الرجوع على المتسبّب في الخطأ على أساس قواعد المسئولية العقدية.

لكن، لو حدث أن وقع الخطأ من بعض الأشخاص بتعدّد اختصاصاتهم وتنوّعها، والذين قد يجمعهم مكتب واحد (مكتب الدراسات)، شرط ألاّ تربطهم برب العمل علاقة عقدية، كأن يكون من هؤلاء أحد مساعدي المهندس الاستشاري، الذي قد يدلي بمشورته للغير (رب العمل) حسن النيّة، ليكون هذا سببًا في إحداث الضرر فيقوم التساؤل عن الشخص الذي ينتسب إليه الخطأ في هذه الحالة؟ وما نوع المسئولية، هل هي مسئولية عن الفعل الشخصي للمهندس الاستشاري أو هي مسئولية عن عمل الغير؟.

يرى كثير من الفقه، أنّ المسئولية تقام على عاتق المهندس الاستشاري، باعتبار هؤلاء تابعين له بصفته متبوعاً، شرط أن تكون له عليهم، سلطة إسداء الأوامر والتعليمات حال تأدية عملهم، سواء كانت هذه التبعيّة موجودة فعلاً، أو قد تستخلص من الوضع الظاهر.

لكن، بعض الرأي المخالف يرى، أنّ هذه المسئولية ليست مسئولية عن فعل الغير، وإنّمّا هي مسئولية شخصية، ما دام رب العمل يرى أنّ تنفيذ العمل المتّفق عليه، إنّمّا كان من مدينه، أي المهندس الاستشاري وليس من معاونيه.

إلاّ أنّ الأخطاء التي تقع في التصميم، أي في بعض الرسومات والمقايسات والتخطيط للعمل المراد انجازه، والتي تكفّل المهندس المعماري بوضعها، فإنّمّا يسأل عنها هذا الأخيرأحد معاونيه باعتباره مقاولاً فرعيًا  في مواجهة المهندس الاستشاري باعتباره مقاولاً أصليًا. لكن،لو قام المهندس المعماري بوضع التصميم، على أن يقوم المهندس الاستشاري بمراجعته للرسم الهندسي لأساسات المبنى، وحجمه وهيكله الإنشائي...،وكذا المقايسات، على النحو السابق شرحه، وبمعنى أدق، أن يتأكّد من مدى مطابقة العمل للأصول الفنّية (19) ،ثم يضع عليه توقيعه، فالرأي الراجح في الفقه، يرى أنّ العقد هو عقد مقاولة وليس عقد وكالة، ولا هو عقد غير مسمى، على حد رأي بعض الفقه المخالف، وبالتالي، فطالما أنّ المهندس الاستشاري قد ارتبط ورب العمل بعقد، فإنّه حماية للوضع الظاهر أيضًا، تقوم حتمًا مسئولية المهندس الاستشاري، ليكون مسئولاً مسئولية عقدية تامّة ومشدّدة، طبقًا لأحكام الضمان العشري في مواجهة رب العمل، بالرغم من أنّ تنفيذ العمل قد تمّ من قبيل أحد معاونيه، كالمهندس المعماري واضع التصميم، أو من بعض مساعديه مكتب الدراسات أو حتى من مقاولين كان قد استعان بهم في تنفيذ العمل، فيبقى له حق الرجوع عليهم كلّ بقدر خطئه.

كما قد يطرح ذات التساؤل، حول مسئولية المشيّدين، عند إخلالهم بالالتزام بالنصيحة فيما بينهم؟

سبق أن بيّنت أنّ العلاقة بين المشيّدين هي علاقة بين أغيار، وبالتالي يكون مردّ هذا الالتزام  بالنصيحة  ،  لقواعد المسئولية التقصيرية بعدم الإضرار بالبناء (20)، والتي يكون مصدرها  الواجب العرفي بين المشيّدين.

وذهب بعض الرأي الآخر، وهو رأي محكمة النقض الفرنسية، إلى أنّ العقد  (عقد البناء) الذي يجمع بين مجموعة المشيّدين، كلّ على حدا في علاقته مع رب العمل  يحمل في مضمونه طبقاً لنص المادة 1135 مدني فرنسي السابق ذكره، بأنّ أثر العقد لا يقتصر على ما اكتمل عليه من بنود، وإنّما يفسّر على ما يكمّل هذه البنود، كالعرف والنص وقواعد العدالة، مع أنّ بعض الرأي الفقهي الآخر (21) والمخالف أيضًا، يقيم هذه المسئولية على أساس عقدي لا تقصيري، أساسه الثقة والأمانة العقدية عند تنفيذ العقد.

في حين ذهب رأي آخر مؤسسًا هذه المسئولية، على وجود اشتراط ضمنّ لمصلحة الغير، بعيداً عن تطبيق نص المادة 1135 مدني فرنسي، يكون على المقاول الأول المتعاقد الأول مع رب العمل، وجوب تقديم مساعدته للمقاول الثاني.

ورأي ثالث، يقيمها على أساس الروابط الأصلية، التي تجمع المشيّدين على اختلاف تخصّصاتهم ورب العمل بعقد التشييد، هذه المجموعة من الروابط، كفيلة بتبرير التزام كل منهم  المشيّدين  بالنصيحة إلى الطرف الآخر، طالما يجمعهم عمل مشترك واحد، وهو إقامة البناء، وأنّه لا يمكن لأيّ من المشيّدين، ضمان حسن إتمام إنجاز عمله، إلاّ بانتهاء العمل المطالب به في مواجهة رب العمل، والذي لن يتحقّق على الوجه الأكمل، إلاّ بإسداء نصيحة كل منهم للآخر أثناء عملية الانجاز. (22) وأخذاً بما حذاه بعض الرأي الفقهي، فإنّ الرأي الأخير، قد يكون أقرب إلى الصواب وأكثر واقعية من الآراء السابقة، طالما كان قد تحقّق تخصّص وبراعة كل واحد من هؤلاء المشيّدين وهو (الجانب الإيجابي) والذي يقابله شرط جهل رب العمل بالأصول الفنّية، والمهارات العلمية في عمليّات التشييد وهو (الجانب السلبي)، وبذلك فقط تقام مسئولية المشيّدين عن إخلالهم بالالتزام بالنصيحة.

_____________________

1- العقد بالنصيحة :يطلق عليه أيضًا،الالتزام بالنصيحة، والالتزام بالمشورة Consultation الالتزام بالإعلام، الالتزام بالتحذير    Mise en garde الالتزام بتقديم الرأي avis  الالتزام الاستشاري .

2- د. احمد عبد التواب محمد بهجت – الالتزام بالنصيحة في نطاق التشييد- دراسة قضائية وفقهية مقارنة بين القانونين الفرنسي والبلجيكي والمصري، الطبعة الأولى 1997 ، دار النهضة العربية، - ص 256

3-Art 1134 C.civ " Les conventions légalement formés tiennent lieu de loi à ceux  qui les ont faites, elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.- Elle doivent être exécutées de bonne foi."

4-Art 1135 C.civ " Les conventions obligent non à ce qui y est exprimé; mais encore à toutes les suites que l'équité; l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature."

5-  د. أحمد عبد التواب محمد بهجت – الالتزام بالنصيحة في نطاق التشييد- المرجع السابق- ص 260

6-  أ.هاشم علي الشهوان - المسئولية المدنية للمهندس الاستشاري في عقود الإنشاءات- الطبعة الأولى- 2009 ، دار  الثقافة،  ص66

7- العقد التشييدي: هو كل عقد اتصل بعملية التشييد مباشرة، كعقد المقاول والمعماري، أو بطريق غير مباشر كالعقود الاستشارية،  كعقد التوريد والتعهد العقاري، راجع د. أحمد عبد التواب محمد بهجت- المرجع السابق- ص 56

8- د. سمير عبد السميع الأ ودن- مسئولية المهندس الإستشاري والمقاول- في مجال العقود المدنية وعقد تسليم المفتاح - الطبعة 2004 ، منشأة المعارف. - ص 23 ، د. محمد سعد خليفة - عقد الإستشارة الهندسية في مجال التشييد والبناء دراسة في ضوء عقود الفيديك الطبعة 2004 ، دار النهضة العربية - ص 20

9- د.حامق ذهبية - الالتزام بالإعلام في العقود- رسالة دكتوراه، 2008, 2009 ، جامعة الجزائر، ص 58 .

10- د.مصطفى أحمد أبو عمرو - الالتزام بالإعلام في عقود الاستهلاك -دراسة مقارنة  ط 2008 ، مطبعة جامعة طنطا، ص 40.

11-  د.حامق ذهبية – المرجع السابق- ص 9

12-  أ.هاشم علي الشهوان - المسئولية المدنية للمهندس الاستشاري في عقود الإنشاءات- الطبعة الأولى- 2009 ، دار الثقافة،  ص 66

13- د. ميرفت ربيع عبد العال - الالتزام بالتحذير في مجال عقد البيع – ط 2004 ، دار النهضة العربية، ص 7

14-  د. ميرفت ربيع عبد العال – نفس المرجع - ص 12

15-  د. سهير منتصر- الالتزام بالتبصير في العقود المدنية- ط 1990 ، دار النهضة العربية، ص7

16- د .أحمد عبد التواب محمد بهجت- المرجع السابق- الهامش 1 ، ص 56

17- د. عبد الرزاق السنهوري - الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، نظرية الالتزام بوجه عام، )مصادر الالتزام  ،ج 1 ، دار  إحياء التراث العربي، بيروت، ص 1049 ، د. عبد السميع الأودن - مسئولية المهندس الاستشاري والمقاول- المرجع السابق- ص  86

18-  د. عبد السميع الأودن- مسئولية المهندس الاستشاري والمقاول- المرجع السابق- ص 36.

19- د .عبد السميع الأودن- مسئولية المهندس الاستشاري والمقاول- المرجع السابق- ص 89 وما يليها.

20-  د. أحمد عبد التواب محمد بهجت - المرجع السابق- ص 270

21-  د. سهير منتصر- المرجع السابق- ص 184 ، د. أحمد عبد التواب محمد بهجت – المرجع السابق- ص 273

22- د. أحمد عبد التواب محمد بهجت - المرجع السابق- ص 256 وما يليها