لقد حسمت المادة (870) مدني عراقي بفقرتها الأولى هذا الموضوع حيث نصت على " يكون باطلا كل شرط يقصد به الإعفاء أو الحد من هذا الضمان " ويتبين لنا من هذا النص أن المشرع العراقي جعل هذه المسؤولية من النظام العام فمنع بنص صريح كل شرط يقصد من ورائه الإعفاء أو الحد منها .

ويتضح من ذلك أن المسؤولية العقدية التي تقضي قواعدها العامة بجواز الاتفاق على الإعفاء منها ألا ما ينشا عن غش أو خطا جسيم ، تختلف اختلافا ملحوظا عن الأحكام المقررة لمسؤولية المقاول والمهندس عن تهدم المباني التي يشيدانها والمنشات الثابتة الأخرى التي يقيمانها أو ظهور العيوب فيها بعد الانجاز والتسليم .

وكذلك القانون المدني المصري نص في المادة (653) منه على ما يلي " يكون باطلا كل شرط يقصد به إعفاء المهندس المعماري والمقاول من الضمان أو الحد منه ".وبموجب هذا النص ، تعد مسؤولية المقاول والمهندس من النظام العام بحيث لا يجوز لهما التخلص من المسؤولية بان يضمنا عقودهم نصوصا تعفيهما منها وقد قيل دفاعا عن هذا النص في لجنة مجلس الشيوخ المصري عندما اعترض عليه ( .. انه لو حذف هذا النص سيلجأ المهندسون والمقاولون إلى تضمين عقودهم نصوصا تعفيهم من المسؤولية ، المراد بالمادة حماية طبقة لا تفهم مسائل البناء ).(1)

وقد منع القانون الاتفاق على الإعفاء من هذه المسؤولية حماية لرب العمل الذي يجهل في أصول البناء وفنه من ناحية ، وحماية للمصلحة العامة التي توجب حماية المباني من التهدم والعيوب ، والإبقاء على هذه المباني على نحو ما أريد منها من ذوق وجمال فني من ناحية أخرى. وكما لاحظنا أن نصوص المواد صريحة في تحريم الاتفاقات التي تحد أي تخفيف من المسؤولية فضلا عن الاتفاقات المعفية منها . وعلى ذلك يقع باطلا كل اتفاق يقصد به حرمان رب العمل كلية من الرجوع على المهندس والمقاول في حالة تهدم أو وجود عيب ، كما يبطل الاتفاق على أن ضمان المهندس والمقاول يقتصر على التهدم الكلي دون التهدم الجزئي آو وجود عيب أو انه لا يحق لرب العمل أن يرجع بالضمان ألا على المقاول دون المهندس . كذلك لا يجوز الاتفاق على نقص مدة الضمان بجعلها اقل من عشر سنوات .(2) لان مثل هذا الاتفاق يعد حدا من الضمان ويبطل بصريح النص ، ولكن ذلك لا يحول دون اقتصار الضمان على مدة اقل أذا كان المتعاقدان أرادا أن تبقى المنشات مدة اقل من عشر سنوات ولا يكفي لذلك مجرد النص في عقد المقاولة على مدة للضمان اقل من المدة التي يحددها القانون بل يجب أن يتبين من الغرض الذي قصده المتعاقدان بإقامة البناء إنهما أرادا أن يبقى لمدة اقل من عشر سنوات.(3)

غير أن تعلق مسؤولية المهندس والمقاول بالنظام العام ، وعدم جواز الاتفاق على الإعفاء أو الحد منها مقدما ، لا يمنع من التصالح عليها بعد حصول التهدم أو وجود العيب ولا من نزول رب العمل عن حقه في الضمان . وهذا النزول قد يكون صريحا ، وقد يكون ضمنيا ، ومن صور النزول الضمني ، أن يقوم رب العمل بعد علمه بالتهدم بدفع باقي اجر المهندس أو المقاول دون تحفظ أو أن يقوم بإصلاح العيب دون تحفظ  ودون أن يثبت حالته على الرغم من انه لم يكن مستعجلا .(4)

____________

1- مجموعة الإعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ، ج5 ، ص 30 ، نقلا عن د. م محمد شكري سرور ، مسؤولية مهندسي ومقاولي البناء والمنشات  الثابتة الأخرى ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1985 ، ص 76 .

 2 - ثروت انيس الاسيوطي ، مسؤولية المهندس المعماري ، دروس على الالة الكاتبة ، ص 18 .

3  - د. محمد لبيب شنب ، شرح أحكام عقد المقاولة ، ط1 ، دار النهضة العربية ، 1962 ، ص 186 .

4  - محمد لبيب شنب ، مصدر سابق ، ص 187 .