هناك من يرفض الشروط المعفية من المسؤولية ويبررون ذلك-من بين أسباب أخرى- بأن هذه الشروط تعبر عن انتفاء الحرية التعاقدية، فإما أن يكون الدائن -عندما يقبل هذه الشروط- مدفوعًا أو مضطرًا أو غير منتبه( 1 ). كما يبررون رفضهم لشروط الإعفاء والتخفيف، في أن هذه الشروط تعطي للمدين سلطة مطلقة بين تنفيذ التزاماته وعدم تنفيذها، فيصبح تنفيذ الالتزام اختياريا، وبهذا يمكن للمدين أن يكون مهملا، بل ويمكنه أن يمتنع عن تنفيذ التزامه متمسكا بمبررات مختلفة، ومطمئنا إلى عدم مسؤوليته( 2 ). كما أن مثل هذا الاتفاق يجعل وجود الالتزام متوقفا على محض إرادة الملتزم( 3). كما يستند الرافضون لشروط الإعفاء إلى مخالفتها للنظام العام فهي تهدم فكرة المسؤولية العقدية. كما يستندون إلى أنها تهدم فكرة السبب في العقد، فإذا كان الالتزام سببا للالتزام المقابل، فان عدم مسؤولية المدين عن تنفيذ  التزامه يعني في واقع الأمر غياب سبب الالتزام المقابل(4) وقد أورد الفريق المؤيد لهذه الشروط ردا على بعض هذه الحجج؛ حيث قالوا فيما يتعلق بإهدار سبب العقد، أن هذه الشروط لا تؤدي إلى إلغاء الالتزام، كما أن المسؤولية تبقى قائمة في حالتي الغش والخطأ الجسيم، كما يقولون بأن الشرط لا يعفي من كل الالتزامات بل تبقى هناك  التزامات أخرى لا يمسها الشرط(5) وأرى أن المبررات التي أوردها الفريق الرافض لهذه الشروط، هي مبررات معقولة، ولم أر أن الفريق المؤيد لشروط الإعفاء أورد ما يدحض هذه المبررات. وأضيف إلى ما أورده الرافضون لهذه الشروط، أن هذه الشروط تؤدي إلى عدم توازن في العلاقة العقدية، وتؤدي إلى إكساب شروط الإذعان غطاءً تشريعيا يسمح لشروط الإذعان بالمرور دونما معارضة من قبل القضاء. ويقضي المبدأ العام – عند غالبية الفقه- بجواز الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية( 6 )، ويبررون ذلك في أنه، لما كانت المسؤولية منشأها العقد، وكان العقد وليد إرادة المتعاقدين، فالإرادة الحرة هي إذن أساس المسؤولية العقدية، وإذا كانت الإرادة هي التي أنشأت قواعد هذه المسؤولية، فان لها أن تعدلها وذلك في حدود النظام العام والقانون( 7 ). فلا يجوز الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية التقصيرية، وذلك لأن القانون نص على ذلك، كما يرى البعض أن الإعفاء منها يتعلق بالنظام العام فلا يجوز تبعا لذلك( 8 ). وأقول ردا على ذلك إن الإرادة وإن كانت هي أساس المسؤولية العقدية، إلا أنها –الإرادة- في الحقيقة تكون ضعيفة غالبا، فكثير من العقود التي تبرم في عصرنا الحاضر خاصة بين الأفراد والشركات كالبنوك وشركات التأمين، وغيرهم من التجار، تفتقر لهذا الجانب الإرادي، فكثير من هذه العقود تبرم دون أن يطلع الفرد على محتواها، كما أنه وان اطلع على محتواها يكون مضطرا لإبرام تلك العقود، ولا يرد القول بأنه يجوز له رفض هذا التعاقد، والتعاقد مع شركة أو بنك أو تاجر آخر، ذلك أن المتعاقد سيجد بأن تلك الشروط تتكرر في معظم هذه العقود، وأنه وإن كان يستطيع رفض التعاقد، إلا أن رفضا كهذا لن يفيده في شيء، فسيضطر عاجلا أم آجلا إلى إجراء هذه العقود بالشروط المدرجة، وسيكون إحجامه عن التعاقد إضرارا غير مبرر به نفسه، أي نفس المتعاقد الضعيف. ومثال الإعفاء من المسؤولية عن الخطأ الشخصي، اشتراط البنك عدم مسئوليته إذا لم يقم بتحصيل حقوق العميل من الغير. وفي ذلك قضت محكمة النقض المصرية الموقرة:" إن من المقرر أن البنك الذي يعهد إليه العميل الذي يتعامل معه بتحصيل حقوقه لدى الغير والثابتة في مستندات أو أوراق فان عليه أن يبذل في ذلك عناية الرجل المعتاد حسبما تنص عليه المادة(704 /2) من القانون المدني. غير أن القانون لا يمنع من الاتفاق على إعفائه من المسؤولية لأن  الإعفاء من المسؤولية عن الخطأ العقدي جائز ويجب في هذه الحالة احترام شروط الإعفاء التي  يدرجها الطرفان في الاتفاق"(9) ويرد الإعفاء من المسؤولية المترتبة على الالتزام، لا على الالتزام نفسه، ومثال ذلك أن يتفق المؤجر والمستأجر على عدم مسؤولية الأخير عن رد المأجور في الحالة التي كان عليهاعند تسلمها( 10 ). واتفاق كهذا لا يقصد منه –باعتقادي- إبراء المدين من الالتزام برد المأجور في الحالة التي كان عليها، وإنما يقصد منه أن لا يكون المدين مسؤولا حين يرد المأجور في حالة أخرى كأن تكون أضرار معينة أصابت المأجور، والفرق بين الأمرين دقيق، ففي حالة الإعفاء من الالتزام بالرد، لا يسأل المستأجر حتى لو لم يقم بتسليم المأجور في الحالة التي كان عليها، فيكون معفى من الالتزام، ويسأله الدائن بموجب أحكام المسؤولية التقصيرية إن هو خرج عن سلوك الرجل العادي، واخطأ خطأً تقصيريا يستوجب المساءلة، أما في حال الإعفاء من المسؤولية، فيبقى المدين مسؤولا إن ارتكب غشا أو خطأ جسيما كان السبب في عدم رد المأجور في الحالة التي كان عليها، وفي غير حالتي الغش والخطأ الجسيم فلا مسؤولية عقدية عليه . ويلاحظ في الإعفاء من الالتزام، غالبا يرافقه نقل الالتزام على عاتق الطرف الآخر، فإذا تم الاتفاق على تحمل المتعاقد الآخر للالتزام فلا نكون أمام إعفاء من المسؤولية، بل نكون أمام التزام متفق على تحميله لذمة الطرف الآخر، فهذا الأخير يمكنه في هذه الحالة أن يشترط إعفاءه من المسؤولية وليس العكس. والإعفاء من الخطأ الشخصي –في غير حالتي الغش والخطأ الجسيم- جائز لدى غالبية  الشراح المصريين(11) ولكن هل يجوز أن ينصب شرط الإعفاء على ركن الضرر مباشرة؟ أجيب على هذا السؤال كما يلي:

يعوض في المسؤولية العقدية عن الضرر المتوقع دون الضرر غير المتوقع، وقد سبق بيان ذلك في الفصل التمهيدي. مما يعني أن الضرر الذي يعوض عنه أساسه إرادة الأطراف المفترضة على أساس من شرط ضمني، أي أن الأطراف إذ التزموا بعلاقة عقدية ، فأساس مسؤوليتهم العقد، فلا تجوز مساءلتهم عن أضرار لم يكونوا يتوقعونها لأن العقد هو الذي أوجد التزاماتهم، ويستثنى من ذلك حالتي الغش والخطأ الجسيم على اعتبار أن الإرادة لا يتصور أن تكون اتجهت ضمنيا إليها، خاصة وأن هاتين الحالتين تخالفان النظام العام( 12 ). وإذا كانت إرادة الأطراف هي التي تحدد مدى الضرر الواجب التعويض، فهذا يعني أن لهذه الإرادة، أن تخفف التعويض إلى مدى أقل أو تعفي منه. إلا أنه، وكما لاحظنا فإن مثل هذه الإرادة الضمنية، مفترضة (تخفيفا) ولا تمتد إلى الإعفاء، ومعيارها ليس شخصيا، بل هو معيار موضوعي مجرد. أي حتى وإن كان الضرر غير متوقع في ذهن المدين، غير أن المدين يسأل عنه بموجب المعيار الموضوعي. ويترتب على ذلك، أن المدين يسأل عن الضرر حتى وإن لم يكن هو شخصيا توقعه، وفي ذلك قضت محكمة النقض المصرية الموقرة بأن: "قياس الضرر المتوقع بمعيار موضوعي لا معيار شخصي، بمعنى أنه ذلك الضرر الذي يتوقعه الشخص العادي في مثل الظروف الخارجية التي وجد فيها المدين وقت التعاقد، ولا يكون توقع سبب الضرر فحسب بل يجب توقع مقداره  ومداه"(13) كما قضت المحكمة الموقرة في قرار آخر: "المدين في المسئولية العقدية يلزم طبقا لنص  المادة 221/ 1 من القانون المدني بتعويض الضرر الذي يمكن توقعه عادة وقت التعاقد، ويشمل تعويض الضرر ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب، والضرر المتوقع إنما يقاس بمعيار موضوعي لا بمعيار شخصي، بمعنى أنه ذلك الضرر الذي يتوقعه الشخص المعتاد في  مثل الظروف التي يوجد بها المدين لا الضرر الذي يتوقعه هذا المدين بالذات(14) إن وجود المعيار الموضوعي، يعني، أنه يجوز الاتفاق على معيار شخصي، إلا ان مثل هذا الاتفاق يدخلنا في أحكام نظام قانوني آخر هو التعويض ألاتفاقي، وبالتالي علينا في هذه الحالة تطبيق أحكامه. ذلك لأن الضرر والتعويض، مسألتان متداخلتان، لا يمكن البحث في إحداهما دون التعرض إلى الأخرى، فالتعويض جبر للضرر، والضرر لا يمكن تصور وجوده إذا لم يكن يعوض عنه، وهو الجزاء الذي رتبه القانون على المسؤولية المدنية(15) (16) وقد عبر المرحوم  السنهوري عن ذلك بالقول بأن الضرر هو مقياس التعويض(17) والضرر الذي لا يعوض عنه، هو ليس ضررا بالمعنى القانوني، فلو تجرد الضرر الذي  أصاب الدائن من حماية القانون، أصبح التعويض عنه التزاما غير قانوني (المادة 199/2 ) مدني مصري)( 18 ). إلا أنه يبقى ضررا. إن الضرر ذو صفة مزدوجة فهو عنصر في نظامين قانونيين؛ الأول هو نظام المسؤولية، والثاني هو نظام التعويض. ولما كان الإعفاء أو التخفيف من المسؤولية عن الضرر ذا نتائج مباشرة على نظام التعويض، فان نظامين قانونيين سيحكمان الإعفاء من الضرر. ما يستدعي الإجابة على السؤال حول أي من هذه النظامين أولى بالتطبيق في حالة وجود شرط للإعفاء من الضرر؟ أعتقد، أنه يجب تطبيق أحكام نظام التعويض، رغم أن المدني المصري نص صراحة في المادة ( 223 ) على أنه:" يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليها في العقد أو في اتفاق لاحق، ويراعى في هذه الحالة أحكام المواد من 215 إلى 220 (19) والحكم الوارد في هذه المادة يجيب على السؤال المطروح فيجعل –ظاهريا- الأولوية لنظام الإعفاء المادة ( 217 /2) مدني مصري. فإذا اتفق على إعفاء المدين من الضرر الذي يترتب على خطئه فان نظام الإعفاء يجّب نظام التعويض. وهذا هو مذهب محكمة النقض المصرية ومعظم الاتفاقيات ذات العلاقة بالنقل البحري، حيث يعد التحديد الاتفاقي لمسؤولية الناقل عن الأضرار من قبيل الاتفاق على التخفيف من المسؤولية( 20 )، غير أنني أتحفظ على هذه النتيجة، فتحديد مسؤولية الناقل البحري، لا تعد اتفاقا من اتفاقات المسؤولية، بل هو اتفاق من اتفاقات التعويض، ذلك أن المسؤولية –باعتقادي- لا تخفف إلا في الحالة التي يتم فيها التساهل في تقييم مسلك المدين، سواء بإعفائه جزئيا من المسؤولية، أو بمساءلته عن درجة عناية أقل من التي فرضها القانون، أو بعدم مساءلته عن نوع العناية التي يقتضي الأصل الالتزام بها، كأن تكون مسؤوليته عن تنفيذ غاية فيتفق على عدم مسؤوليته إن بذل عناية الرجل العادي. أما الاتفاق على تعويض محدد فهو من قبيل التعويض الاتفاقي. ومن جهة أخرى فان أركان المسؤولية قد تتحقق ومع ذلك لا يكون مجال للتعويض، فلا يعوض عن الضرر غير المباشر، وان كانت المسؤولية قائمة، كما لا يعوض في المسؤولية العقدية عن الضرر غير المتوقع رغم أن المسؤولية قائمة، كما أن الضرر في الحقيقة مسألة موضوعية، ملموسة، أضف إلى ذلك أن نصوص التعويض جاءت أكثر تشددا في مصلحة المدين، فللقاضي تعديل التعويض الاتفاقي إذا كان مبالغا فيه، على خلاف الإعفاء من المسؤولية الذي لا يعدله القاضي وإنما يستبعده في حالة البطلان أو إذا كان شرطا في عقد إذعان. من هنا فإنني أرى أن الأولوية تكون لنظام التعويض، فإذا ورد الشرط على الضرر ففي الحقيقة لا نكون أمام إعفاء من المسؤولية لأن المسؤولية تكون قد تحققت ومع ذلك لم ينتج عنها تعويض، فالمسؤولية ضرورية لتحقق التعويض، أما التعويض فلا يعتبر ضروريا لتحقق المسؤولية. كما أن الاتفاق على عدم تعويض أضرار معينة لغايات تطبيق أحكام شرط الإعفاء، يعد تحايلا على القانون الذي يمنح للقاضي سلطة تقديرية في تقدير التعويض. فيكون الاتفاق على الإعفاء من الضرر، بمثابة سلب لسلطة القاضي التي منحها له القانون وهو أمر غير جائز. وعليه، أرى أن الشرط الوارد على الضرر يأخذ إحدى صورتين، فإما يعفي المدين من بعض الأضرار أو يخفف أثرها عنه، وهنا نكون أمام شرط إعفاء من التعويض وليس من المسؤولية، وإما أن يزيد في نوع وكم الأضرار التي يعوض عنها، وفي هذه الحالة نكون أقرب إلى نظام الشرط الجزائي.

________________

1- في عرض هذه الآراء يمكن الرجوع إلى: جميعي، حسن عبد الباسط: شروط التخفيف والإعفاء من ضمان العيوب  الخفية، 1993 ، ص 23

2-  زكي، محمود جمال الدين: مشكلات المسؤولية المدنية، ج 2، القاهرة، مطبعة جامعة القاهرة، 1990 ، ص 50 .

3-  أبو سعد، محمد شتا: الخطأ المشترك، الإسكندرية، دار الفكر الجامعي، دون سنة ، ص 129 .

4-  جميعي، حسن عبد الباسط: شروط التخفيف والإعفاء من ضمان العيوب الخفية، 1993 ، ص 28 .

5-  المرجع السابق، ص 2

6- تناغو، سمير عبد السيد: نظرية الالتزام ، الإسكندرية، منشأة المعارف، دون سنة، ص 161 . االمحاقري، إسماعيل محمد علي: الإعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني اليمني ، 1996، ص 371 . السنهوري،عبد الرزاق: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، ج 1، مصادر الالتزام ، بيروت، دار إحياء التراث، دون سنة نشر ، 673 . العطار، عبد الناصر: مصادر الالتزام، دون مكان نشر، دون سنة نشر، ص 155 . أبو البصل، عبد الناصر موسى: دراسات في فقه القانون المدني الأردني -النظرية العامة  للعقد، ط 1، الأردن، دار النفائس للنشر والتوزيع، 1999 ص 339 . الشرقاوي، جميل: النظرية العامة للالتزام، الكتاب الأول، مصادر الالتزام ،  القاهرة، دار النهضة العربية، 1995 ، ص 22 . الاهواني، حسام الدين كامل: مصادر الالتزام المصادر الإرادية، دون مكان نشر، دون ناشر، 1992 ، ص 316

7-  السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 673 .

8-  هارون، جمال حسني: المسؤولية التقصيرية عن فعل الغير في القانون المدني الأردني، (رسالة ماجستير غير منشورة)، الجامعة الأردنية، عمان، الأردن، 1993 ، ص 45.

9- نقض 20/10/1994 طعن 570 س 63 ق. مشار إليه: طلبة، أنور: المسؤولية المدنية، ج 2، المسؤولية العقدية ، ط1 الإسكندرية، المكتب الجامعي الحديث، 2005 ، ص 116

10- نصت المادة ( 591/1) مدني مصري على انه:" على المستأجر أن يرد العين المؤجرة بالحالة التي كانت تسلمها عليها إلا ما يكون قد أصاب العين من هلاك أو تلف لسبب لا يد له فيه".

11-  على سبيل المثال يمكن الرجوع إلى: الصدة، مرجع سابق، ص 422 . السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 673 . مرقس، الوافي، ج 1، ص 640 الهامش رقم 27

12- بهذا المعنى: أبو السعود، رمضان: النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام ،الإسكندرية، دار المطبوعات الجامعية، 2002 ، ص 243 . السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 683  الفار، عبد القادر: أحكام الالتزام، ط 5، عمان، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، 1999 ، ص 144

13-   الفقرة الأولى من الطعن رقم 1070 لسنة 53 بتاريخ 6/6/1984 سنة المكتب الفني

14- الفقرة الأولى من الطعن رقم 0206 لسنة 36 بتاريخ8/ 12/1970 سنة المكتب الفني 21

15-  طلبة، أنور: المسؤولية المدنية، ج 1، المسؤولية العقدية، ط 1، الإسكندرية، المكتب الجامعي الحديث، 2005، ص 256

16-  سلطان، أنور: مصادر الالتزام، الموجز في النظرية العامة في الالتزام، بيروت، دار النهضة  العربية للطباعة والنشر، 1983 ، ص 275 وما بعدها.

17-  السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 970 .

18-  يقابلها نص المادة ( 221 ) من المشروع.

19- يقابل هذا النص نص المادة ( 240 ) من المشروع التي جاء فيها:" يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما مقدار التعويض بالنص عليه في العقد أو في اتفاق لاحق،مع مراعاة أحكام القانون" ويلاحظ أن المشروع استبدل العبارة الأخيرة في النص

المصري بعبارة (مع مراعاة أحكام القانون). مما يعني أن الحكم يكون واحدا في القانونين فيما يتعلق بالأحكام الواجبة

التطبيق في حال الاتفاق على الإعفاء من الضرر.

20-  في ذلك قرارات محكمة النقض الموقرة المشار إليها في: خالد، عدلي أمير: أحكام دعوى مسؤولية الناقل البحري، الإسكندرية، منشأة المعارف، 2000 ، ص 198 وما بعدها.