تتميز المرحلة السابقة على التعاقد عن مجرد التشاور ، فعلى الرغم من ان المرحلة السابقة على التعاقد تتضمن احياناً نوعاً من التشاور بين الطرفين، الا ان ذلك لا يعني ان المرحلة السابقة على التعاقد لا تتميز عن التشاور، والمقصود بالتشاور تبادل الرأي بين شخصين حول مسألة معينة تخص احدهما تمهيداً لاتخاذ الاخير قراراً بشأنها، ويتم اللجوء الى التشاور عادة من قبل العامة، وذلك بقصد طلب الرأي والمشورة من الاشخاص المتخصصين في المسائل التي لا يفقهونها والتي يعزمون على اتخاذ قرار بشأنها مثل التشاور مع محامٍ او طبيب او مهندس او رجل اعمال او رجل دين او صاحب وكالات السفر ومختلف الخبرات الفنية والخبير بشؤون المحاسبة(1)وقد افرزت التقنيات الحديثة العديد من العقود الناشئة عن هذا الالتزام لتضعه موضع التنفيذ عن طريق طلب الاستشارة من الشخص المتخصص المهني في موضوع الاستشارة التي ينفرد بها مقابل ثمن او اجر معين، وهي عقود لا تقع حصراً، مثل عقود نقل التكنولوجيا، وعقد المفتاح في اليد، وعقد الصيانة وعقد الاداءات الذهنية، وعقد اداء الخدمات، وعقد الايجار الائتماني(2). على ان المشورة تمثل حثاً او دفعاً توجب بذل العناية الطبيعية او العادية في تزويد عملائه بالمعلومات الفنية المطابقة للمعطيات المكتسبة او المسلمات الثابتة وفقاً للعلم الذي يمتهنه مقدم المشورة. وتأخذ المشورة في اكثر الاحيان صور الاستعانة بالخبراء الفنيين، مثل المهندسين الاستشاريين، والخبراء القانونيين وغيرهم من الخبراء، وبين شخص يطلب تقديم مشورة خاصة ومحددة له بشأن مسألة او مشكلة تواجهه وتساعده هذه المشورة في تكوين رأي خاص بخصوص هذه المسألة او المشكلة التي تعترضه(3). على ان المشورة قد تسبق التعاقد في بعض الاحيان، فتعد التزاماً قانونياً سابقاً على التعاقد في بعض الاحيان.

يلتزم فيها المدين بتقديم مشورة معينة ومحددة، تتبلور وتتجسد للدائن من خلال المعلومات الهامة التي يقدمها اليه مدينه فتساعده في بناء وتكوين ارضائه، كذلك التعرف على الصعوبات القانونية المادية التي تعيق تنفيذ العقد او تجعله مرهقاً اذ انه يهدف الى مجرد ابداء رأي في مسألة معينة(4). على ان التشاور لا يكون بين الافراد فقط، أي بين شخص عادي وشخص متخصص، فقد تلجأ الجهات الادارية بعض الاحيان الى التشاور حول نقطة معينة او موضوع محدد لاتخاذ قرار معين بخصوصه، بل ان القانون يلزمها احياناً بالقيام بهذا التشاور. وفي هذا الصدد يطلق الفقه تعبير (الادارة الاستشارية) على تلك الجهة الادارية التي تتشاور معها الحكومة او الادارة، اذ تقوم هذه الجهة بوظيفة استشارية من خلال ابدائها الرأي والمشورة في المسائل التي تعرض عليها من قبل الحكومة او الادارة(5).

بعد ان تناولنا التشاور بشيء من الايجاز يتبين لنا ان هذا الالتزام يتشابه مع المرحلة السابقة على التعاقد في انهما يلتقيان بنفس الهدف خصوصاً وان المرحلة السابقة على التعاقد تتضمن الالتزام بالادلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد او الالتزام بالاعلام ويكاد ان يكون الهدف بين هذا الالتزام والالتزام بالمشورة واحداً وهو الافضاء بالمعلومات والبيانات المتعلقة بالعقد والتي تساعده في اتخاذ قراره النهائي بشأن العقد.  ولكن مع وجود هذا التشابه بين المرحلة السابقة على التعاقد والمشورة، الا انهما يختلفان من حيث الطبيعة والذي يؤدي الى نتائج مغايرة في مجال تطبيق كل منهما. فالمرحلة السابقة على التعاقد تتضمن شخصين او اكثر يكونون هم اصحاب الشأن فيما يراد التعاقد بشأنه ، بينما مشاركه في التشاور، يقتصر دوره على ابداء الرأي في المسألة المعروضة عليه، دون ان يكون له شأن في هذه المسألة فهذه الاخيرة تخص صاحبها وحده ولا شأن للمشير بها، كما ان الاطراف في المرحلة السابقة على التعاقد والتي تروم ابرام العقد، تستوجب منهم ان يقدموا منازلات وتتوجب منهم ابداء التسامح من جانبهم، حتى يمكن التوصل الى اتفاق يرضي الاطراف، اذ انهم يتساهلون في هذه المرحلة لتجنب الصراعات المحتملة بتقديم هذه التنازلات(6). حال ان التشاور لا يجبر الشخص طالب المشورة في التنازل عن رأيه الخاص ولا ان يتخلى عن حقه في اتخاذ القرار الذي يروق له بشأن المسألة محل التشاور، وفضلاً عن ذلك فان الاطراف التي تروم التعاقد في المرحلة السابقة على التعاقد تتقيد بالاتفاق الذي يتم التوصل اليه من خلال المراحل الثلاث للمرحلة السابقة على التعاقد، حال ان امداً لا يتقيد بما يسفر عنه التشاور من رأى او فتوى ، سواء من قبل الافراد ام من قبل الادارة، فإمكان الشخص الذي استشار غيره من ذوي الاختصاص تجاهل رأيه وعدم الاخذ به. وكذلك الحال بالنسبة للادارة فليس ثمة ما يمنع ان تتجاهل رأي الجهة التي طلبت منها الرأي والمشورة وان تسلك طريق اخر ورأي جديد لا يمت الى الرأي الاول بأي صلة، وهذا يعني ان مجال تطبيق كل منهما، مختلف فالالتزام بالمشورة يجد مكانة في تنفيذ العقد وان كان موجوداً قبل ابرام العقد احياناً نادرة(7).

___________________

1-  ينظر د.انور احمد رسلان، وسيط القضاء الاداري، الكتاب الاول، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1977، ص277؛ د.احمد محمود سعد، نحو ارساء نظام قانوني لعقد المعلوماتية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995، ص92.

- ويفضل القضاء الانكليزي استعمال لفظ الاستشارة على لفظتي المشورة او المعلوماتية. ينظر في ذلك: د.محمد اليماني في كفالة "تقديم المعلومات والاستشارات المصرفية ومسؤولية البنك تجاه المستلم، مجلة الدراسات القانونية، العدد الاول، السنة الاولى، كلية الحقوق في اسيوط، 1979، ص41.

2- د. محسن شفيق، اتفاقية الامم المتحدة بشأن البيع الدولي للبضائع ، القاهرة، دار النهضة العربية، 1988، ص12؛ د.يوسف عبد الهادي خليل الايكابي، النظام القانوني لعقود نقل التكنولوجيا، رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق، جامعة الزقازيق، ص20.

3- د. عقود خدمات المعلومات، دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1994، ص18؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، القاهرة، المؤسسة الفنية للطباعة والنشر، 2001-2002، ص74.

4- ينظر في المشورة بالتفصيل د.حسن البراوي، عقد تقديم المشورة، رسالة دكتوراه، حقوق القاهرة، 1997، ص24.

5- ينظر: د.يحيى الجمل، القضاء الاداري، بلا مكان طبع، بلا اسم مطبعة، 1986، ص121؛ د.سليمان محمد الطماوي، الاسس العامة للعقود الادارية (دراسة مقارنة)، الطبعة الثالثة، القاهرة، دار الفكر العربي، 1975، ص24؛ د.عبد الله اسماعيل البستاني، مذكرات اولية في القانون الاداري، بغداد، مطبعة الرابطة، 1951، ص61؛ د. عثمان جليل عثمان، القانون الاداري، بغداد، بلا اسم مطبعة، 1939-1940، ص8.

6- ولذلك قيل ان المرحلة السابقة على التعاقد تحتاج الى خصائص وسلوكية معينة، واساليب خاصة للوصول الى نتائج ناجحة. ينظر: د. صالح خالص، الاعلام التجاري، المفاوضات التجارية الدولية الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية، بلا تاريخ طبع ، ص87؛ الاستاذ د. الاستاذ بهاء الدين احمد عبد العزيز، التهيؤ للمباحثات التجارية – مجلة الصناعات الهندسية العربية، العدد الثاني، 1998.

، ص7.

7- وقد يتحول بعض الاحيان الالتزام بالمشورة الى التزام اوسع، ليكون التزاماً بالنصيحة او التحذير من قبل ذوي الاختصاص بالتنبيه الى النتائج التي ستترتب على القيام بهذا العمل، او الامتناع عنه وهو موضوع المشورة، مثل حالة رب العمل الذي يتشاور مع مهندس ويشور هذا المهندس على رب العمل بامر معين، حول التخطيط المزمع للبناء، وماهو مرسوم في اساسيات البناء وماهو مقدر له من حديد واسمنت وخلافه، فالمهندس بما توفر لديه من خبرة فنية ومعلومات مهنية ملزم باتخاذ موقف ايجابي في شأن تحذير رب العمل من المخاطر التي تترتب على ضعف الاساسيات او قلة كمية الحديد او عدم تناسب الادوار المراد بناؤها مع الاساسيات المرسومة وعندئذ لا يكفي منه اتخاذ موقف حيادي بالابتعاد عن تنفيذ المشروع، بل انه مطالب باتخاذ موقف ايجابي يتمثل في تقديم المشورة الى رب العمل ومحاولة انشائه على وفق عمل معين وحثه على التعديل في التصميمات الخاصة بالمبنى (موضع المشورة) بالشكل الذي يؤدي الى تجنب المخاطر. كما قد تكون المشورة من اصحاب الخبرة انفسهم مثل عدة مهندسين يتولون عملية واحدة او بين مهندس استشاري ومقاول. ينظر: د.سهير منتصر، الالتزام بالتبصير، القاهرة، دار النهضة العربية، 1990، ص180؛ د.سعيد سعد عبد السلام، الالتزام بالافصاح في العقود، القاهرة، دار النهضة العربية، 2000، ص42-47.