استقر الفقه على ان الضمانات ذات الطبيعة الاجرائية تجاه القرار الاداري المضاد .

اولا: احترام حق الدفاع :

يراد بمبدا احترام الدفاع تمكين الموظف من الدفاع عن نفسه وابداء ملاحظاته وبالتالي منحه اجلا معقولا لتحضير دفاعه(1).وينطوي هذا الحق باعتباره من المبادئ العامة للقانون على ثلاثة مظاهر اساسية: اولها وجوب اخطار صاحب الشأن عند اتخاذ اجراء تأديبي ضده ووجوب اخطار صاحب الشأن بالاتهامات المنسوبة ضده ، واخيرا يجب ان يكون قبل مدة معقولة قبل توقيع الجزاء(2). هذا وفيما يتعلق بالقرار المضاد فقد طبق القضاء الاداري الفرنسي هذا المبدا في مجال الجزاءات التأديبية كما اتجه الفقه ايضا الى ان المجال الواسع لتطبيق هذا الحق يظهر في مجال الوظيفة العامة وبالاخص القرارات المقررة لحقوق، ويعد تقرير ذلك امر طبيعي على اعتبار ان احترام حق الدفاع في مجال القرارات المنشأة لحقوق يعتبر ضمانة اجرائية لاصدار القرار المضاد(3). لكن اذا كان المجال الواسع لتطبيق هذا الحق يبرز في مجال الوظيفة العامة فمن الضروري القول انه يستبعد من نطاق تطبيق هذا الحق في هذا الاطار الحالات التالية :

1-الموظف الذي يضع نفسه في وضع لا يأتلف مع مقتضيات الوظيفة العامة حيث ان الموظف الذي يقصر في عمله يمنح الادارة حق فرض الجزاء عليه.

2-الاجراء الذي لا ينطوي على معنى الجزاء، حيث يتطلب ان يكون الجزاء جزءا بالمعنى الصحيح وبالتالي لايتم التمسك بهذه الضمانة اذا تعلق الامر باجراء فردي من اجراءات الضبط الاداري.

3-الظروف الاستثنائية.

4-الفصل بغير الطريق التأديبي، ويعود سبب ذلك الى ان الفصل بغير الطريق التأديبي لم يرد ضمن الجزاءات التي يجوز توقيعها على العاملين فهي رخصة للادارة وسببها عدم صلاحية العامل للاستمرار في تولي الوظيفة العامة(4).ومما تجدر الاشارة اليه ان القضاء الاداري في فرنسا ومصر والعراق قد درج على احترام هذا الحق كضمانة للموظفين من خلال تاكيده على مبادئ هامة تكفل توفير هذا الحق للموظفين، كإعلان الموظف بشكل واضح والسماح له بالاطلاع على ملفه على ان يكون الاطلاع على الملف ينبغي ان يكون قبل وقت كافٍ، ففي فرنسا اتجه مجلس الدولة الفرنسي في قرارين له بتاريخ 31/7/1935 و 3/7/1957 عندما قضى بان الاطلاع على الملف قبل وقت كافي لكي يستطيع الموظف تحضير دفاعه(5). ومن القضاء المصري نذكر ما ذهبت اليه المحكمة الادارية العليا في احد احكامها بتاريخ 22/11/1983 الى (انه من الاصول العامة التي تستلزمها نظم التأديب ضرورة اجراء التحقيق مع من تجري محاكمته تاديبيا وان تتوافر لهذا التحقيق جميع المقومات الاساسية واخصها ضرورة توفير الضمانات التي تكفل له الاحاطة بالاتهام الموجه اليه وتمكنه من ابداء دفاعه وتتيح له مناقشة جميع الادلة التي يستند اليها الاتهام وما الى ذلك من وسائل تحقيق الدفاع اثباتا ونفيا)(6). واخيرا القضاء العراقي هو الاخر سارَ على احترام هذا الحق حيث ذهب مجلس الانضباط العام في احد قراراته بتاريخ 26/6/1965 الى انه (لدى التأمل لاحظ المجلس ان قانون الخدمة المدنية لم يشر في ثنايا مواده الى كيفية تبليغ من تنتهي خدماته باحالته الى التقاعد كما ولم ينص على جواز اجراء الاحالة على التقاعد من تاريخ سابق او بدون حاجة الى تبليغ الامر الصادر لذا لا مناص من الرجوع الى القواعد العامة التي تؤكد لزوم التبليغ في حالة كهذه)(7). وصفوة القول هنا، ان الادارة كقاعدة يجب عليها ان تتيح لاصحاب الشأن ممارسة حقهم في الدفاع قبل اصدار اي اجراء مضاد من شانه المساس بمراكزهم القانونية.

ثانيا: قاعدة طلب الراي او الاستشارة المسبقة :

تعتبر قاعدة اخذ الراي مسبقا احد الاجراءات التي يتطلبها المشرع من الادارة قبل اصدارها لقرارها(8).ولا سيما في حالات الانهاء التي تصطدم بحقوق فردية، والاستشارة من حيث اهميتها كضمانة على ثلاثة انواع:

الاولى/اختيارية: وهي التي تكون فيها الادارة حرة في طلبها ان شاءت طلبتها وان شاءت تجاوزتها وان طلبتها فهي غير ملزمة باتباعها.

الثانية/ استشارية: وهي التي يجب ان تطلبها الادارة ولكنها غير ملزمة باتباعها.

الثالثة/ مطابقة: وهي التي يجب ان تطلبها الادارة وتلتزم باتباعها

من ذلك فالاستشارة في الحالتين الثانية والثالثة تعتبر اجراءا جوهريا يؤثر اغفاله على صحة القرار، وعلى قدر تعلق الامر بموضوع القرار المضاد اذا تطلب القانون في القرار الاول اخذ الراي فان القرار الذي يصدر الغاءا للقرار الاول يجب ان يحاط بهذه الاستشارة، ومن احكام مجلس الدولة الفرنسي بهذا الخصوص حكمه عام 1951 في قضية Chsynd doco cherse  الذي قضى بان( القرار الذي يصدر استنادا الى استشارة هيئة معينة لا يجوز الغاءه الا بعد استشارة ذات الهئية)(9). وكذلك حكمه بتاريخ 1956 في قضية Societe des etudiants du Maroc aparis والقاضي بان )اعادة تصنيف وتقسيم الفنادق واماكن الاقامة يتعين ان يتم في ضوء الاشكال والاجراءات التي اتبعت في اصدار القرار الاول من استطلاع راي الجهات المعنية((10). وفي حكم احدث له بتاريخ 1982 ذهب الى ان (ان الغاء قرار وزيري الشؤون الاجتماعية والصحية بالمشاركة والخاص بتشكيل لجنة وزارية مهنية لدراسة المنتجات الخاصة بالأطعمة الصحية وذلك بسبب عدم اخذ راي المجلس الاعلى للصحة العامة والاكاديمية الوطنية للطب حسب ما تقضي به المادة الخامسة من مرسوم 188 لسنة 1966)(11). ومن قضاء مجلس الدولة المصري نذكر ما جاء في حكمه بتاريخ 1955 حينما ذهب الى ان (نقل الموظفين لغاية الدرجة الاولى يجب طبقا للمادتين (27 ، 28) من قانون الموظفين عرضه على لجنة شؤون الموظفين وان كان رايها استشاريا فان ذلك لا يبرر اعفائها من هذا الاجراء لأغراض تتعلق بالمصلحة العامة ثم اجراء النقل بدون عرض الامر على لجنة شؤون الموظفين يعتبر عيبا شكليا يعيب القرار الصادر بالغاء القرار الاول)(12). هذا وفي خارج نطاق النصوص القانونية تكون الاستشارة الزامية اذا ما مثلت ضمانة للافراد وهذا ما ينطبق على فكرة القرار المضاد واكد ذلك القضاء الاداري في احكام متعددة نذكر منها ماجاء في حكم مجلس الدولة الفرنسي عام 1951 القاضي (بان اخذ راي جهة معينة عند اجراء التعيين لا يلزم اتباعه عند الفصل لان هذا الاجراء لايمثل ضمانة حقيقية للموظف)، كما اكدت ذلك احكام القضاء الاداري المصري ونخص بالذكر ما اتجهت اليه محكمة القضاء الاداري في احد احكامها بالقول (ان اغفال عرض الترقيات على لجنة شؤون الموظفين ولو ان رايها استشاري وغير ملزم للوزير الا انه لا يسوغ باي حال عدم اخذ الراي لما يترتب على اغفال ذلك من اهدار لضمانات اريد تحقيقها ومن ثم يكون القرار المطعون فيه قد انطوى على مخالفة قانونية)، وفي حكم اخر ذهبت الى (ان اغفال الاجراء الشكلي المتعلق بأخذ راي لجنة شؤون الموظفين يبطل قرار الترقية الذي يصدره الوزير وذلك لان معرفة راي اللجنة قبل اصدار القرار يمكن ان يؤثر على هذا القرار وما انطوى عليه من ترقيات فهذه اللجنة بمعرفتها باحوال الموظفين تعد ضمانا لا غنى عنه حتى يتم الاختيار على احسن وجه فتتحقق المصلحة العامة والعدالة بين الموظفين ولذلك كان الرجوع اليها باجراء المفاضلة بين المطعون عليها وبين المدعي وزميله قبل اصدار القرار المطعون فيه امرا لا زما يترتب على اغفاله اهدار الضمانة التي كفلها القانون من ايجاد اللجنة المذكورة بجانب الوزير ليستعين برايها وبمشورتها في تعرف احوال الموظفين وهذا مما يعيب القرار ويبطله)(13).من جماع ما قدمناه نستنتج ان قاعدة اخذ الراي ملزمة اذا نص القانون على ضرورة الاخذ بها وكذلك اذا كانت تمثل ضمانة للموظف.

ثالثا: تسبيب القرار المضاد :

عرف التسبيب بوصفه مظهراً شكلياً في القرار الاداري تعريفات عديدة، فقد عرفه الفقيه الفرنسي Delvolve بالقول (انه التزام قانوني تفصح بمقتضاه الادارة عن الاسباب الواقعية والقانونية)، وبنفس المعنى عرفه الفقيه الفرنسي Pacteau بانه (الاعلان الذي يتضمنه القرار للأسباب الواقعية والقانونية التي بررت اصدار القرار)(14). وبنفس المعنى جاءت تعريفات الفقه العربي حيث عرفه د. محمد متولي (بان يذكر في صلبه الاسباب التي اتخذ القرار الاداري على اساسها)(15). من ذلك يتضح ان التسبيب غير السبب في القرار الاداري، فالاخير ركن موضوعي ومستقل من اركان القرار الاداري اما التسبيب فهو يدخل ضمن ركن الشكل بالاضافة الى ان السبب يجب ان يكون موجودا حقيقةً او حكماً وهذا امر يتطلبه القانون اما التسبيب فهو يعني الكشف عن الاسباب التي بني عليها القرار وهو غير لازم، كما يتضح ان تسبيب القرار الاداري يختلف عن تسبيب الحكم القضائي فالقرار الاداري لا يشترط بصورة عامة تسبيبه لان ذلك يؤدي الى تعويق الادارة في ممارسة اعمالها اما الاحكام القضائية فتسبيبها في صلب الحكم القضائي امر وجوبي لا مجال للقول بخلافه(16). حتى اذا كان التسبيب ماسا بسمعة الخصوم او ناموسهم او تجاه الامور التي تتطلب الكتمان(17). ولتسبيب القرارات الادارية اهمية لاتنكر بالنسبة للادارة والافراد والقضاة فبالنسبة للادارة تتمثل اهميته في ان مبادئ الديمقراطية الادارية والسياسية تتطلب اطلاع الافراد على اسباب القرار وبما يخلق الثقة بين الادارة والافراد، بالاضافة الى انه يسهم في تعويد الادارة على احترام مبدا المشروعية حيث يؤدي الى تضييق نطاق السلطة التقديرية واخيرا فانه يقي الادارة تجاه ما يتردد من شائعات واقاويل حول اسباب القرار من خلال ذكر هذه الاسباب(18). اما بالنسبة للافراد فان معرفتهم بأسباب القرار الاداري وخاصة عندما لايكون القرار في مصلحتهم يمكنهم معالجة هذه الاسباب في المستقبل فالمرشح الذي يرفض تعيينه في احدى الوظائف يستطيع من خلال معرفة سبب الرفض تلافي هذا السبب في المستقبل او عدم التقديم الاعند اكتمال هذه الشروط(19).، كما انه يمثل ضمانة للافراد تجاه الادارة ذلك ان الزام الادارة بذكر السبب ينقل عبء الاثبات فيما يتعلق بوجود ومشروعية السبب على عاتق الادارة لان عبء الاثبات في ظل مبدا ان الادارة غير ملزمة بذكر الاسباب يقع على عاتق من يدعي(20). اما بالنسبة للقضاء فان التسبيب يساعد في التخفيف عن كاهل القضاء في تقليل عدد الدعاوي المعروضة حيث يستطيع الافراد من خلال تسبيب القرار تقدير مدى صحة طعونهم(21). كما انه يسهل للقضاء عملية الرقابة على القرار المضاد وذلك لان الادارة في استعمالها لسلطتها في اصدار القرار المضاد لا تمارس اختصاصا تقديريا وانما مقيدا بالاسباب التي اوردها المشرع وبالتالي فان ذكر الاسباب في مضمون القرار المضاد سوف يسهل للقضاء تفحص مدى توفر اسباب القرار المضاد حيث ان التسبيب وسيلة القاضي لمعرفة فيما اذا كانت الادارة قد راعت شروط الاختصاص ام لا(22). وفي جميع الاحوال اذا ما الزمت الادارة بذكر الاسباب فانه يجب ان يخضع لعدة قواعد وهي :

1-يجب ان يكون التسبيب كافياً، وهذا ما نصت عليه المادة الثالثة من القانون الخاص بتسبيب القرارات الادارية الفرنسي لعام 1979(23).

2-يجب ان يكون التسبيب بعبارات واضحة، فالتسبيب الناقص حكمه حكم عدم التسبيب(24).

3-يجب ان يكون وارداً في صلب القرار ولا يجوز احالة اسباب قرار الى اخر .

4-ان يتوافر عند اصدار القرار الاداري، وفي ذلك عدة اعتبارات منها ان على الادارة عند اصدارها لقرارها ان تكون على بينة من امرها وهذا لا يتوفر الا عند اصدار القرار، كما ان التسبيب اللاحق فيه شبهة على الادارة تتمثل في اختلاقها الاسباب وهذا اذا ما اخذنا بنظر الاعتبار ان القرار غير المسبب لا يسبب لاحقا ولا تحال اسباب قرار الى اخر(25).

1.موقف التشريعات من تسبيب القرار المضاد:

تتباين التشريعات في موقفها من مبدا تسبيب القرارات الادارية عموماً ويمكننا ايجاز هذا الموقف حيال هذا الموضوع بثلاثة اتجاهات:

الاتجاه الاول: ويذهب الى جعل التسبيب وجوبيا بنص تشريعي، وبعبارة اخرى انه يجعل من التسبيب الاصل في القرارات الادارية، واول من سلك هذا الاتجاه المشرع النمساوي في قانون الاجراءات النمساوي الصادر عام1925(26). ثم تبعه قانون الاجراءات الامريكي الصادر عام 1946 الذي استلزم تسبيب القرارات الادارية وان لم يرد نص خاص بذلك، وكذلك المشرع الاسباني في قانون الاجراءات الاسباني الصادر عام 1958 الذي اتجه الى ان القرار الاداري يجب ان يكون مسببا دائما اذا ما صدر في واحد من ثلاث حالات اذا قيد حقا شخصيا ، اذا طرح معيارا مطبقا فعلا واخير اذا رفض الاخذ براي معين ، وكذلك قانون الاجراءات الادارية التشيكوسلوفاكي لعام 1955، وكذلك قانون الاجراءات اليوغسلافي لعام 1956 الذي يوجب التسبيب دائما عدا بعض الحالات، وايضا قانون الاجراءات البولندي لعام 1960 (27). واخيرا في فرنسا صدر القانون الخاص بتسبيب القرارات الادارية لعام 1979 النافذ لعام 1980 واشار في المادة الثانية منه (يجب ان تكون القرارات الادارية مسببة ومستندة الى القواعد العامة المقررة في القوانين والانظمة)(28).

الاتجاه الثاني: يذهب الى عدم جعل التسبيب وجوبيا في تشريعاتها دائما لكن القضاء يستطيع تلافي ذلك ويجعل التسبيب هو الاصل، وهذا ما اتجه اليه المشرع السويدي.

الاتجاه الثالث : يميل الى الاخذ بالقاعدة العامة القاضية بان الادارة غير ملزمة في الاصل بتسبيب قراراتها الا اذا الزمها المشرع او القضاء، وهذا ماسار عليه المشرع المصري والعراقي(29).حيث لا توجد قوانين خاصة تنظم موضوع الاجراءات الادارية وانما نجدها متناثرة في ثنايا القوانين الخاصة(30).وتعقيبا على موقف مشرعنا العراقي حول تنظيم موضوع الاجراءات الادارية يظهر لنا غياب النصوص الملزمة للادارة بتسبيب قراراتها الادارية كذا يلاحظ خلو قانون مجلس شورى الدولة العراقي من الاشارة لذلك(31). وهنا نقول حبذا لو اتجه مشرعنا الى اصدار قانون خاص ينظم الاجراءات الادارية لما يكتسبه ذلك من اهمية بوصفه يمثل ضمانة للافراد بدلا من السير خلف القاعدة العامة . 

2- موقف الفقة من تسبيب القرار المضاد  :

ان الفقه في الدول محل الدراسة يكاد يطبق على مبدا وجوب قيام الادارة بتسبيب قرارات الانهاء السليمة . فمن جانب الفقه الفرنسي ذهب الفقيه دي لوباديرالى (وجوب تسبيب القرار السليم وبالتالي ومن باب اولى تسبيب القرار المضاد) ، والى ابعد من ذلك اتجه الفقيه manesse  الى القول (ان الادارة ملزمة بتسبيب قرارتها الادارية ومن باب اولى بالنسبة لالغاء القرارات الفردية المشروعة والتي تولد حقوقا ومزايا لاصحاب الشأن) وعبرعن ذلك بالقول :

Labligation  de  motiver  regle  general du code  de  procedure administrtive  non  contentieuse .

واخيرا اتجه البعض الى قصر قاعدة التسبيب على القرارات الفردية دون التنظيمية على اعتبار انها تمثل ضمانة للافراد ، وتسهل عملية الرقابة ، اما بالنسبة للاتجاه الذي راى عدم لزوم التسبيب في القرار المضاد(32) فيمكننا رده الى تاثر هؤلاء الفقهاء بما كان سائدا من اتجاهات قضائية تشريعية انذاك ، وبصورة ادق بالاتجاه الغالب قبل حكم مجلس الدولة الفرنسي عام 1948 الذي سناتي الى ذكره وقبل صدور القانون الخاص بتسبيب القرارات الفردية لعام 1979 .  اما بالنسبة للفقه العربي فيمكننا القول انه كان منسجما مع ما انتهى اليه الفقه الفرنسي حيث اتجه الاستاذ الطماوي الى ضرورة تسبيب القرار المضاد وان لم يوجد نص(33). ويسايره في هذا الاتجاه الاستاذ احمد حافظ وكذلك الاستاذ توفيق شحاته والاستاذ حسني درويش الذي اتجه الى القول (بان الغاء القرار الفردي السليم يجب ان يكون مسببا دائما)(34). ، واخيرا اتجه الى ذلك د. محمود حلمي عندما اشار الى الحالات التي يكون التسبيب فيها ضروريا حتى وان لم يشترطه القانون واورد من ضمنها القرارات التي تلغي قرارات ادارية سابقة وبانهاء المراكز المتولده عنها ، وكذلك القرارات التي تضر بمصلحة الافراد(35). ومما لاشك فيه انه قصد الغاء القرارات الادارية الفردية السليمة حيث تجد فكرة المراكز القانونية والحقوق الفردية خصوصيتها. وكذلك الدكتور موسى شحاذة الذي ذهب الى ان (التسبيب يجب ان يكون كافيا لا لبس فيه ولا غموض خاصة في القرار الاداري الفردي الذي يكون في مصلحة الافراد)(36). اما في العراق فنرى ان د. ماهر صالح علاوي ساير الفقه المصري حيث ذهب في هذا الشان الى وجوب الزام الادارة بتسبيب قراراتها في اغلب الحالات لما في ذلك ضمانه للافراد، كما اتجه الى ضرورة تسبيب القرار الضمني بالرفض لتعلق ذلك بمشروعية القرار(37). وكذلك الاستاذ شفيق عبد المجيد الحديثي الذي اتجه الى (ان التسبيب يجب توافره في كل محاكمة انضباطية وان لم ينص على ذلك)(38).

3- موقف القضاء من التسبيب :  

تقضي القواعد العامة في القانون الاداري ان القاضي الاداري يستطيع الزام الادارة بالافصاح عن سبب قرارها الاداري حتى في حالة غياب النص الذي يلزمها بالتسبيب حيث يعتبر التسبيب الوسيلة الافضل للتأكد من مدى صحة القرار الاداري(39). وهذا ما اكده الاستاذ هوستيو بقوله (على الادارة ان تكشف عن قراراتها الادارية الى القضاء اذا طلب ذلك) ، والحقيقة ان اهم ما نسجله لدور القضاء هنا هو اتجاه مجلس الدولة الفرنسي الى تسبيب جميع القرارات الادارية السليمة خلافا للأصل القاضي بعدم الزام الادارة بتسبيب قراراتها الا اذا الزمها المشرع وجسد هذا الاتجاه بمناسبة حكمه  عام 1948 في قضية:

 (Jeunss indepchertienne femine ) وجاء فيه  (Obligation de motiver les (40). (des actes reguliers en general ، وكذلك الحال فيما يتعلق بالجزاءات التأديبية حيث اتجه المجلس بتاريخ 17/11/1982 الى الغاء عقوبة عزل لانها جاءت غير مسببة(41). وساير القضاء الاداري المصري القضاء الفرنسي في هذا الاتجاه حيث اتجه الى الزام الادارة بتسبيب جميع القرارات التأديبية وظهر ذلك بصورة واضحة في اتجاه للمحكمة الادارية العليا بتاريخ 16/12/1978 عندما قضت (ان الجزاء الذي توقعه السلطة تحيطه بذات الضمانات التي توفرها المحكمة التأديبية مما يجلعه مساويا لحكم المحكمة التأديبية بهذا الخصوص كما ان جزاء السلطة الرئاسية قابل للطعن القضائي بالالغاء لعدم التسبيب)(42).، والى ابعد من ذلك اتجه القضاء المصري الى سحب ضمانة التسبيب الواردة في قانون المرافعات المدنية الى جميع القرارات التي تمس الحرية حتى لو لم ينص المشرع صراحة على اشتراط التسبيب(43). اما بالنسبة لموقف القضاء العراقي فنستطيع القول انه حذا حذو القضاء الاداري المصري والفرنسي وخاصة فيما يتعلق بتسبيب الجزاءات التأديبية وجسد هذا الاتجاه في العديد من احكامه في القضائين العادي والاداري حيث ذهب مجلس الانضباط العام في قرار له عام 1994 الى (ان قرار العزل يستوجب الشكلية التي حددها القانون في نص المادة 8 من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي وهي ان يكون قرار العزل مسببا وصادرا من الوزير شخصيا)(44).  وفي قرار احدث عام 1996 ذهب الى (حيث ان قرار العزل يشترط فيه ان يصدر من الوزير شخصيا ومن صلاحياته الشخصية التي لا تخول للغير وكذلك ان يكون معللا بعلة قانونية منطبقة على نص البند 8 من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي)(45). ومن امثلة ذلك في القضاء العادي ما جاء في قرار محكمة تمييز العراق بتاريخ 25/12/1967 حينما ذهبت الى (ان الوزارة لم تفصح عن سبب الفصل لعدم الصلاحية للخدمة في مدة التجربة مما يملك القضاء رقابته ليتحقق ان تعسف في استعمال السلطة ام لا)(46).

رابعا: سريان القرار المضاد في مواجهة المعنيين :

اذا كانت القرارات الادارية تسري في حق الادارة بمجرد صدورها(47) .فانها لا تسري في حق الافراد الا بعد احاطتهم علما بها عن طريق النشر او التبليغ او العلم اليقيني وعلة ذلك تكمن في ان الادارة هي التي اصدرت القرار وبالتالي تكون عالمة بمضمونه ومن ثم لا مبرر لأي اجراء لسريان القرار تجاهها(48).  ومما تجدر الاشارة اليه ان عملية النشر ليست متطلبة لصحة القرار وانما يراد بها ابلاغ مضمون القرار لمن صدر في مواجهته القرار ليكون حجة عليه ومن ثم فهي عملية مادية وليست قانونية وهذا ينطبق على القرارات السليمة والمعيبة التي لم يصل العيب الذي يلابسها حد الجسامة كما يشمل القرارات الفردية والتنظيمية، وينبني على ذلك عدة نتائج اهمها ان مشروعية القرار تتحدد بتاريخ صدوره، كما ان الافراد يستطيعون المطالبة بما يتضمنه القرار من حقوق وواجبات من تاريخ صدوره، واخيراً يمكن للادارة تنفيذ القرار اذا لم يكن ضارا بهم. وبالتالي فان الاصل في القرار الاداري ان يحدث اثره بالأنشاء والتعديل والالغاء من التاريخ المحدد لسريانه(49). وهذا ينطبق على قرارات الالغاء فقرار الالغاء يسري من اللحظة التي يحددها القرار ومن تاريخ صدور القرار اللاغي ونشره واعلانه اذا لم يحدد ذلك القرار(50). والقرار المضاد لا يخرج عما تقدم فالقرار المضاد يصير نافذا في مواجهة الادارة من تاريخ صدوره وفي مواجهة الافراد من تاريخ تبليغه على اعتبار انه يتعلق بقرار فردي، ولايشترط في هذا التبليغ شكلية معينة لكن هذا يجب ان لا يحرمه من بعض المقومات الاساسية مثل اسم الجهة الصادرة منها وكذلك شمولية مضمونه لكي يستطيع الافراد ان يحددوا مركزهم القانوني منه(51). واجراء التبليغ بهذا المعنى يمثل ضمانة مهمة للافراد في مواجهة القرار المضاد الذي يمس مراكزهم حيث يتهيأ لهم الطعن فيه بالالغاء(52).

_______________________

1- د. حسني درويش ،حدود سلطة الادارة..، مصدر سابق، ص171 .

2- د. احمد يسري ،احكام المبادئ في القضاء الاداري الفرنسي، منشاة المعارف، الاسكندرية،1991،ص337 .

3-د. حسني درويش ،حدود سلطة الادارة..، المصدر السابق، ص172 ،174 ،175 .

4- د. حسني درويش ، المصدر اعلاه ، ص173 ،174 ،175 .

5-د. غازي فيصل مهدي ، شرح احكام قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي ، مطبعة العزة ، بغداد، 2001، ص70 .

6- د. محمد فؤاد عبد الباسط، القرار الاداري ، مصدر سابق، ص152 .

7- د. محمود خلف حسين الجبوري، الحماية المقررة للافراد في مواجهة اعمال الادارة، رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1987، ص211 .

8- د. سالم كرير المرزوقي، التنظيم السياسي والاداري في البلاد التونسية، ط6، مطبعة المنار، تونس ، 2000، ص177 .

9- د. سليمان محمد الطماوي ، القضاء الاداري ، مصدر سابق، 1976 ، ص760 .

10- ليث حسن  علي ، النظام القانوني.. ، مصدر سابق، ص90 ، وكذلك د. حسني درويش ،نهاية القرار الاداري، مصدر سابق، ص630 .

11- موسى شحاذة، مصدر سابق،ص451.

12 د. سليمان محمد الطماوي ، القضاء الاداري ، مصدر سابق، ص802 .

13- ومن امثلة ذلك في القضاء الاردني حكم محكمة العدل الاردنية عام 1982 الذي ذهبت فيه الى انه (اذا فرض المشرع على الادارة قبل اصدار قرار معين استشارة فرد او هيئة معينة من الهيئات فيتعين القيام بهذه الشكلية قبل اصدار القرار ولو كان الراي في حد ذاته غير ملزم للادارة فان اغفاله يشكل اهدار للضمانات التي كفلها القانون ورتب على ذلك بطلان القرار الاداري الذي لم يراعى ما ذكر) ، انظر د. موسى شحاذة ، المصدر السابق، ص447 ،451 ،452 .

14- د. موسى شحاذة ، مصدر سابق، ص453 .

15- ليث حسن علي ،النظام القانوني، مصدر سابق، ص203 .

16- حامد مصطفى، مصدر سابق، 259 .

17- د. عبد المحسن السالم، العقوبات المقنعة بين المشروعية وتعسف الادارة-دراسة مقارنة-ط1،مطبعة الشعب، بغداد، 1986 ، ص72 ،73 .

18- د. موسى شحاذة ، مصدر سابق ، ص458 .

19- د. عبد الفتاح حسن، التسبيب..، مصدر سابق، ص175 .

20-د. ابراهيم الفياض، القانون الاداري، مصدر سابق، ص323 ،324 .

21- د. موسى شحاذة ، المصدر السابق، ص458 .

22- د. سليمان محمد الطماوي، النظرية العامة.. ، مصدر سابق، ص604 ،605 .

23- Code Administratif  Dalloz. Ainct. 25edition,1998, p. 298.

24- د. سليمان محمد الطماوي، القضاء الاداري ،مصدر سابق، ص795 .

25- د. عبد الفتاح حسن، التسبيب كشرط شكلي..، مصدر سابق، ص171 .

26- د. سليمان محمد الطماوي، القضاء الاداري ، مصدر سابق، ص734 .

27- د. عبد الفتاح حسن، المصدر اعلاه، ص176 .

28- Code Administratif, op-cit, P. 297.

29 د. عبد الفتاح حسن، التسبيب كشرط شكلي.. ، مصدر سابق، ص174 .

30- مثال ذلك حل المجالس في قانون المحافظات رقم 116 لسنة 1969 ، وكذلك المادة (8) من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي لعام 1991.

31- د. ماهر صالح علاوي، دعوى تفسير القرار الاداري- دراسة مقارنة ، مجلة العلوم القانونية،عدد (2) ، كلية القانون، جامعة بغداد، 2002، ص14.

32- ومثل هذا الاتجاه في الفقه الفرنسي الفقيه اوبي بالقول (ان وجوب ان يكون القرار السليم مسببا لا يتمشى مع اتجاه القضاء واستبعد الزام الادارة بتسبيب قراراتها المضادة) وكذلك الفقيه الفرنسي Muzellec حيث اشار الى (ان المبدا المسلم به ان القرارات الادارية لاتتطلب كقاعدة عامة ان تكون مسببة الا اذا وجد نص خاص يقضي بغير ذلك واتجه الى ان عدم النص على التسبيب غير ذي اثر على شرعية القرار المضاد)، انظر د. حسني درويش،نهاية القرار الاداري، مصدر سابق، ص485 ،646 ،647 .

33- د. سيمان محمد الطماوي، النظرية العامة.. ، مصدر سابق، ص677 .

34- د. حسني درويش،نهاية القرار الاداري..، مصدر سابق، ص 647 .

35- د. محمود حلمي ، القرار الاداري ، مصدر سابق، ص647 .

36- د. موسى شحاذة، مصدر سابق، ص461 .

37- تم التمييز فيما يتعلق بالقرار الضمني بين السكوت الذي يرتب اثر القبول وفيه اغفال التسبيب لا يؤثر على مشروعية القرار وبين السكوت الذي يرتب اثر الرفض الذي يؤثر اغفاله على مشروعية القرار، واوضح ذلك القانون الخاص بتسبيب القرار الفردي الصادر 11/تموز/1979 حيث ذهب الى ان القرار الضمني لا يكون غير مشروع اذا اغفل تسبيبه بصورة كلية الا ان الادارة ملزمة بأعلام صاحب الشأن بتلك الاسباب خلال شهر واحد من تاريخ طلب اعلامه بالاسباب، انظر د. ماهر صالح علاوي ، القرار الاداري، مصدر سابق، ص105 ، 106 .

38- د. عبد المحسن السالم، مصدر سابق، ص78 .

39- د. عبد الفتاح حسن، مصدر سابق، ص179 .

40- د. موسى شحاذة ، مصدر سابق، ص456 .

(41) Chahierc defonction publique n.5. favrier 1983 p15.

 اشار اليه د. غازي فيصل ، شرح احكام.. ، مصدر سابق، ص57 .  

42- د. حسني درويش،حدود سلطة الادارة، مصدر سابق ،ص168 .

43- د. عبد المحسن السالم، مصدر سابق، ص85 .

44- مجلس الانضباط  العام، رقم الاضبارة 34/1994 ، القرار 137/1994 في 31/7/1994
(غير منشور).

45- مجلس الانضباط العام، الاضبارة 35/1995 ، القرار 31/1996 في 4/2/1996 (غير منشور).

46- رقم الاضبارة 180 حقوقية 67 في 25/12/1967 .

47- وفي ذلك يختلف القرار عن القانون فالاخير لا ينفذ ولا يعمل باحكامه الا من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية او اي تاريخ يحدده القانون لبدء سريانه، انظر د. ابراهيم الفياض، القانون الاداري ..،مصدر سابق، ص375 .

48 د. محمود حلمي، سريان القرار الاداري من حيث الزمان، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1962، ص233.

49- د. ابراهيم الفياض،القانون الاداري، مصدر سابق، من ص357 -386 .

50 د. ماهر صالح علاوي، القرار الاداري ، مصدر سابق، ص246 .

51- ليث حسن علي، النظام القانوني.. ، مصدر سابق، ص82 .

52- د. احمد حافظ، مصدر سابق، ص50 .