تتحقق المسؤولية العقدية بتحقق أركانها وهي الخطأ العقدي والضرر الناتج عنه والعلاقة السببية بينهما . وقد اختلف شراح القانون المدني في تعريف الخطأ العقدي، فهناك من يعرف الخطأ العقدي بأنه: (( انحراف في سلوك المدين بالالتزام، لا يأتيه الرجل المعتاد إذا وجد في نفس ظروف المدين العادية )) ، وأرى أن هذا التعريف يقصر الخطأ العقدي على معيار واحد وهو معيار الرجل العادي، في حين أن معيار الخطأ قد يكون معيارا شخصيا (1) .
ويعرفه أخرون بأنه: ((انحراف إيجابي أو سلبي في سلوك المـديـن يـؤدي إلــى مؤاخذته ))، وهذا التعريف يمتاز بأنه وأن كان جامعاً، إلا أنه غير مانع، ذلك أنه يدخل فيه - باعتقادي - الخطأ التقصيري، كما يدخل فيه المسؤولية بأركانها الثلاثة، فالخطأ العقدي لا يؤدي في ذاته للمؤاخذة، في حين أن التعريف، يفيد أن الخطأ يـؤدي إلـى المؤاخذة، فالمؤاخذة تحتاج إلى توافر الأركان الثلاث للمسؤولية (2).
عند توافر أركان المسؤولية العقدية واثبات وجودها فيحق للدائن أن يرفع دعوى مطالبة بالتعويض امام المحكمة المختصة، وقد يكون التعويض نقداً وهو أفضل وسيلة حتى يستوفي الدائن حقه، أو عينياً بأن يقوم المدين بإصلاح الإخلال الذي قام فيه بالعقد ويقدر قاضي الموضوع قيمة التعويض بناءً على ظروف الدعوى والوقائع التي لديه. ومن يرفع دعوى مطالبة بالتعويض نتيجة الإخلال في العقد فعليه إثبات وجود الضرر والتعويض يتمثل في الضرر الذي لحق بالشخص وليس مقابل الخطأ.
إن الوظيفة الأساسية للمسؤولية المدنية تتمثل في جبر الضرر الذي أصــاب المضرور ، ومن ثم فإن مقدار التعويض يتحدد بقدر الضرر ، ولهذا يعتبر الضرر أساس هذه المسؤولية لأنه محل الالتزام بالتعويض الذي يتولد بسبب وجود خطأ و علاقة سببية ، بحيث أن عدم ثبوت الضرر يؤدي إلي رفض التعويض (3) . فالضرر هو ركن المسؤولية الاساسي والرئيسي، إذ لا يتصور وجود التزام بالتعويض إذا لم يكن هناك ضرر ، في حين أن المسؤولية قد تتحقق دون وجود خطأ وهـو مـا أخـذ به القانون في بعض الحالات . و الضرر ليس ركنا في المسؤولية عن الفعل الشخصي فحسب، بل و في المسؤولية عن فعل الغير و عن الاشياء ، وهو لا يختلف باختلاف نوع المسؤولية ، ولذلك فإن كل ما قيل عن الضرر كركن من أركان المسؤولية عن الفعل الشخصي ينطبق كذلك على الضرر باعتباره ركنا من أركان المسؤولية عن فعل الغيـر و عن الأشياء نظمت المادة (169) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 بفقراتها الثلاثة استحقاق التعويض عن الضرر وجاء في أحكامها بأن التعويض يكون عـن كـل التزام نشأ عن العقود سواء ( نقل ملكية أو منفعة أو حق عيني أو عن امتناع عن عمل وقوات الفرصة و الكسب ... الخ ) ولا يستحق التعويض في حال عدم قيام المدين بارتكاب الغش أو الخطأ الجسيم (4) . أما في نطاق نظرية الإخلال للمصلحة فإن شرط التعويض يكون على أساس تعويض المتعاقد الآخر عما لحقه من الإخلال بمقابل تحقق الربح الذي تحصل عليه المتعاقد الأول من جراء الإخلال .
أما عن حيز ونطاق تطبيق هذه النظرية فإن مجال تطبيقه قطعاً يكون في ظل نطاق العقود التي ترد على أداء الأعمال والأشياء القيمية بخلاف المثليات التي يمكن للطرف الآخر شراؤها على نفقة المدين بالالتزام وهو ما أشارت إليه المادة (250) من القانون المدني العراقي بأنه " في الالتزام بعمل إذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه ولم يكن ضروريا أن ينفذه بنفسه جاز للدائن أن يستأذن من المحكمة في تنفيذ الالتزام على نفقة المدين إذا كان هذا التنفيذ ممكنا. كما يجوز في حالة الاستعجال أن ينفذ الدائن الالتزام على نفقة المدين بلا اذن من المحكمة (5) ".
في نطاق التعويض عن الإخلال للمصلحة يكون فكرة الطرف المخل بأنه يقوم بموجب هذه النظرية بأمر " مشروع " تحت فكرة الإباحة التشريعية بأن هناك طارئ لا يصل حد القوة القاهرة وتحقق نظرية الظروف الطارئة يمنعه من تمام تنفيذ الالتزامات العقدية نتيجة لتحقق ربح أكبر أو دفع خسارة محددة. حيث إن عزوف المتعاقد عن تنفيذ التزامه بعد نهج الاختراق للمصلحة وهو أمرٌ مشروع نظرًا للقصد الأساسي لتحقيق الربح الذي تظهره الأطراف في العلاقة التعاقدية خصوصاً في العقود التجارية . حيث سيتيح للأطراف المرونة للتكيف مع حالات الطوارئ غير المتوقعة، ولكن لن يتطلب الأمر وجوب حدوث الانتهاك سعيًا لتحقيق الأرباح كما بينا في أعلاه فقد يكون الدافع هو تجنب الخسارة بما في ذلك يمكن أن تلعب حماية العلاقات القائمة أو السمعة داخل صناعة معينة دورًا. هذا قد يعني أنه من الممكن اتخاذ قرار بتنفيذ العقد أو محاولة إعادة التفاوض بشأنها (6)
____________
1- د. عدنان إبراهيم و خاطر السرحان ، نوري حمد ، شرح القانون المدني مصادر الحقوق الشخصية الالتزامات - دراسة مقارنة ، الدار العلمية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى ، 2002 ، ص 313
2- د. امين دواس ، المصادر الإرادية ( العقد والإرادة المنفردة) ، دار الشروق للنشر والتوزيع ، رام الله ، 2004 ، ص 210
3- عالج القانون الفرنسي القديم في عهده الأول المسؤولية المدنية على غرار قانون الألواح الاثني عشر فقد قررت القوانين البربرية مقادير محددة للديات تفرضها على الجاني أو على الفاعل كما تفرض على المضرور قبولها فهي ديات جبرية وهكذا اختلطت المسؤولية المدنية بالمسؤولية الجنائية وأعتبرها نوعاً واحداً من الضمان أو الجزاء. ثم أخذ القانون الفرنسي القديم منذ أوائل القرن الثالث عشر يميز بين الجرائم التي تقع على الأشخاص وتلك التي تقع على الأموال واعتبر حق المجنى عليه في هذه الجرائم الأخيرة حقاً مدنياً يخوله المطالبة بالتعويض عما لحقه من ضرر أما في الجرائم التي تقع على الأشخاص فقد أعتبر حق المجنى عليه ذا صبغة جنائية الغرض منه توقيع عقوبة على الجاني أو إلزامه بالتكفير عن ذنبه تكفيراً مدنياً وكانت قواعد التكفير المدني ذاتها تدل على صبغته الجنائية حيث كان حق المطالبة به ينتقل بعد موت المجنى عليه لا إلى ورثته بل إلى أولياء الدم أي أقاربه الأقربين إذ الثأر يتولاه أي فرد من أفراد العائلة وارثاً كان أو غير وارث وكان هذا هو بدء التمييز بين المسؤولية المدنية وبين المسؤولية الجنائية وقد ساعد هذا التمييز فقهاء القانون الفرنسي القديم على الفصل بين الجرائم التي تستتبع جزءاً مدنياً وجزءاً جنائياً وبين تلك التي لا تستتبع غير جزاء مدني فحسب هو تعويض الضرر.
والفقيه دوما (Domat ) من أكبر فقهاء القانون الفرنسي القديم يميز تمييزاً واضحاً بين المسؤولية الجنائية من ناحية وبين المسؤولية المدنية من ناحية أخرى وهو يميز في نطاق المسؤولية المدنية بين المسؤولية المدنية وبين المسؤولية التقصيرية وإذا كان دوماً قد أشترط لقيام المسؤولية المدنية عقدية كانت الجسامة أو تقصيرية توافر عنصر الخطأ فإنه لم يشترط في هذا الخطأ قدراً معيناً من الجسامة . المصدر : د. عزالدين الدنياصوري ، د. عبد الحميد الشواربي ، المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء ، الناشر منشأة المعارف ، الإسكندرية ، ص 32
4- في قرار صادر عن محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية بصفتها الأصلية ، رقم الحكم : 3/537/ 2015 ، تاريخ الحكم : 2015/4/15 .
من وقائع الدعوى وأدلتها الثبوتية أن المدعى عليه ( المقاول ( أنجز أعمال المقاولة بالكامل إلا إن التنفيذ كان خلافاً للمواصفات الفنية وغير مطابق لمعايير العقد المبرم بين الطرفين كما أنه غير مطابقة للمقاييس المدنية والمعمارية الأمنة ولا يمكن استغلال البناية كمدرسة حفاظاً على سلامة التلاميذ والمدرسين مما يستوجب قلعها بالكامل ونقل الأنقاض خارج الموقع وإعادة بنائها بموجب خرائط تفصيلية وخرائط الموقع العام للمدرسة والعمل بموجبها حسبما ورد بتقرير الخبراء السبعة المؤرخ في 2014/10/14 وملحقه المؤرخ في 2015/2/26 والذين استعانت بهم المحكمة أثناء الكشف على موقع أعمال المقاولة وبهذا يضمن المدعى عليه المقاول قيمة الأضرار التي أصابت رب العمل جراء التنفيذ السيئ لأعمال المقاولة تطبيقاً لقواعد المسؤولية المدنية (المادة 168- 169 مدني ) لا سيما وأن المدعي أنذر المدعى عليه بإصلاح المخالفات وهدم المدرسة وإعادة بنائها مجدداً إلا إنه لم تستجب لذلك بموجب الإنذار المرقم 10298 في 2013/4/15 وحسب ملحق تقرير الخبراء المؤرخ في 2015/2/26 فأن كلفة هدم المدرسة وإعادة بنائها تبلغ مليار وثلاثمائة وأثنان مليون وأربعمائة وتسعة وثلاثون ألف دينار وهو المبلغ الذي يستحقه المدعي كتعويض عن الأضرار التي أصابته وقد جاء تقريرهم مسبباً ومعللاً ووافياً ويصلح أن يكون سبباً للحكم على وفق المادة 140 أثبات لا سيما وأنهم من ذوي الاختصاص في الهندسة المدنية وأن وكيلة المستأنف عليه لم تعترض على تقريرهم ولم تطلب انتخاب خبراء أخرين وإذ إن محكمة البداءة يحكمها المطعون فيه خالفت وجهة النظر القانونية المتقدمة مما يقتضي فسخه كلاً ، لذا ومن كل ما تقدم وبالطلب قررت المحكمة فسخ حكم محكمة بداءة المدائن بالعدد 899/ب/ 2013 في 2015/3/8 كلا . والزام المدعى عليه شركة الحضارة للمقاولات العامة المحدودة مديرها المفوض (م.ح.ع.ح) بتأديته إلى المدعي وزير التربية إضافة لوظيفته مبلغاً مقداره مليار وثلاثمائة وأثنان مليون وأربعمائة وتسعة وثلاثون ألف دينار ورد الدعوى بالزيادة وتحميل الطرفين المصاريف النسبية وتحميل المدعى عليه أتعاب محاماة وكيل المدعي الحقوقي (ح.ع.ع) مبلغاً مقداره خمسمائة ألف دينار وتحميل المدعي أتعاب محاماة وكيلة المدعى عليه المحامية (م .ع الد مبلغاً مقداره خمسمائة ألف دينار شاملة لمرحلتي التقاضي بداءة واستئنافا وصدر الحكم بالاتفاق أستناد للمواد 21 ، 22 ، 140 اثبات و 159 ، 160 ، 161 ، 166 ، 193 مرافعات مدنية حضورياً قابلاً للتمييز وأفهم علناً .
5- انظر في : قرار صادر عن الهيئة التمييزية في رئاسة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية رقم الحكم : 486 تاريخ الحكم : 2009/7/27 . ادعى طالب الكشف المستعجل والاذن لدى محكمة بداءة الكرادة بأنه مستأجر للعقار الكائن في محلة السعدون والمتخذ كفرع السعدون بموجب عقد الايجار المؤرخ 1988/7/10 ببدل ايجار سنوي مقداره (ستة وعشرون الف ومائة دينار) اعتباراً من 2008/1/26 ولمدة ثلاث سنوات ولقيام المؤجر (طالب الكشف ضده) بنصب خزفات ماء كبيرة في الطابق العلوي لمسقف المصرف وعدم وضع الطوافات عليها ما ادى نضوج المياه الى المصرف وحصول الرطوبة وتلف الكاشي عليه طلب دعوة المطلوب الكشف ضده للمرافعة واجراء الكشف المستعجل على الفرع وتثبيت الاضرار اعطاء المصرف الاذن للقيام بالترميمات قررت محكمة بداءة الكرادة بتاريخ 2009/6/29 عدد 55/ك/ 2009 افهم ختام دعوى الكشف ولعدم قناعة المميز (طالب الكشف بالقرار أعلاه طلبت وكيلته بلائحتها التمييزية المؤرخة 2009/7/5 نقضه للأسباب الواردة فيها.
6-See Daniel Markovits and Alan Schwartz The Myth of Efficient Breach: New Defenses of the Expectation Interest (2011) 97 Virginia Law Review 1939; See also Daniel Markovits and Alan Schwartz The Expectation Remedy Revisited (2012) 98 Virginia Law Review 1.47.