إن النظام العام يترتب عليه أثر مباشر بصورتين الأولى تنصرف إلى الامتناع عن تطبيق القانون الأجنبي وهذه ما أصطلح عليها بـ(الأثر السلبي) ، واذا لم يقتصر الأثر على استبعاد القانون الأجنبي فحسب بل عمد القاضـي إلى تطبيق قانونه محله فنكون أمام الصـورة الثانية أو ما تسمى بـ( الأثر الإيجابي)(1) ، أي أن القاضي يقوم بتقدير مدى التعارض بين أحكام القانون الأجنبي والنظام العام السائد في دولته وفي حال ثبت له ذلك فأنه يرفض تطبيق أحكام القانون الأجنبي المعارض وغايته في ذلك المحافظة على الاسس التي يقوم عليها نظامه القانوني وبعد هذا الاستبعاد للقانون الأجنبي الذي كان واجب التطبيق بموجب قواعد النزاع الوطنية المشرعة في دولة القاضي ، والوقوف عند ذلك فحسب فأن العلاقة القانونية محل النزاع تبقى مجهولة النظام القانوني إذ أن القاضـي سـوف يقصر عمله على استبعاد تطبيق حكم القانون الأجنبي المعارض فقط ولا يتدخل لوضع حل لموضوع النزاع.(2) ولكن الحقيقة حتى في مجرد الاعتراض على تطبيق أحكام القانون الأجنبي كان بالضرورة يعتمد على حكم معين وهو حكم قانون القاضـي وهو في الواقع يمثل أحد صـور النظام العام الحامي للنظام القانوني لدولة القاضي إذ يترجم الأخير حكم القانون المانع . وبناءاً على هذا الدفع القضائي لحكم القانون الأجنبي المعارض للنظام العام سوف يترتب عليه أثرا طبيعيا يتمثل بالأثر الســلبـي وتطبيق قانون آخر محله لحكم النزاع وهو الأثر الإيجابي فضـلاً عن تحقق اثر غير مباشر من خلال تخفيف آثار أعمال النظام العام نفسه ، ويتضمن البحث في هذا الفرع الكشف عن الأثر المباشر وغير المباشر للنظام العام وكما يلي.

اولا/ الاثر المباشر للنظام العام//

 إن الاحتجاج بالدفع بالنظام العام الذي يؤدي إلى تفوق قانون القاضـي على القانون الأجنبي قد يتخذ صورة اثر سلبي فقط ، أو يمتد ليصبح بصورة أثر إيجابي ونفرد لكل من الصورتين نقطة مستقلة .

1- صورة الأثر السلبي//

إن وظيفة الدفع بالنظام العام هي منع تطبيق حكم القانون الأجنبي الذي يتعارض معه على الرغم من أن الاخير يعتبر قانونا واجب التطبيق وأن قاعدة التنازع في دولة النظام العام الدفعي هذا هي من حددت هذا الوجوب وهي قاعدة قانونية وطنية بالنسبة لقاضـي النزاع ولا تسمح للأخير بمخالفة حكمها ، الا أن فرض حصول التعارض المذكور يمنح القاضي فرصة التحلل من صفة الامر للقاعدة الوطنية تلك ويذهب بعيدا عن حكمها من خلال أعمال قانون آخر يختلف عن القانون الذي حددته ذلك لأن قاعدة التنازع تلك تمتاز بخصـوصـية الحياد وعدم تحديد المضمون للقانون الواجب التطبيق ابتداء عند تعين حكم القانون المختص ومضمونه فقد يكون ذلك القانون قانوناً وطنياً لدولة للقاضـي فلا مشكلة عندها أو أن يكون القانون قانوناً اجنبياً ولا مشكلة هنا أيضاً لأن مضمون الاخير (القانون الاجنبي) يظل مجهولا بالنسبة للقاضي لحين اعماله وتطبيق حكمه على العلاقة محل النزاع المثارة أمام القاضي الوطني(3)، ومثال ذلك ما يتعلق بضرورة تطبيق الشرط الجامع بالنسبة لصحة الشروط الموضوعية لعقد الزواج في نص القانون المدني العراقي والمصري يلزم أن يكون الزواج مشروعاً لكلا الزوجين بالنسبة لقانونهما (4)

وهنا يعتبر النظام العام بمثابة صمام أمان بالنسبة لدولة قاضي النزاع ، ويتفق الفقه والقضاء في مختلف دول العالم على ضرورة أعمال الدفع بالنظام العام من اجل الحفاظ على أساس النظام الاجتماعي لكل دولة وينسجم بنفس الوقت مع غاية الدفع هذه كونها ترمي لحماية المبادئ السياسية والاجتماعية والدينية والاقتصادية لدولة القاضي. (5) وبما أن أحكام القانون الأجنبي يتم استبعادها لتعارضها مع النظام العام لدولة القاضي فينبغي تحديد حجم هذا الاستبعاد , وهل يطال كل القانون الأجنبي أم أنه يقتصر على جزء منه بحسب التقدير القضائي لحجم التعارض (6) , وهنا اتجهت بعض الآراء إلى استبعاد القانون الأجنبي بالكامل وتفوق قانون القاضي مطلقا على القانون الأجنبي في حين أتجه أخرون إلى استبعاد الأحكام التي تعارض النظام العام منه فقط دون الأحكام الأخرى وتفوق قانون القاضي على القانون الأجنبي بشكل جزئي ونعرض لكل من الاتجاهين:

الاتجاه الأول// الاستبعاد المطلق (الكلي للقانون الأجنبي الواجب التطبيق التفوق المطلق لقانون القاضي على القانون الأجنبي)//

إن هذا الاتجاه يقصد بالاستبعاد المطلق منع تطبيق القانون الأجنبي بالكامل أذا تعارض كلا أو إن يقع التعارض بين جزء معين من أحكامه مع النظام العام لدولة القاضي ويذهب لذلك جانب من الفقه في الفرنسي (7) ، اعتمادا على وجود ارتباط في أحكام القانون الأجنبي كلها مما يجعل الفصل بينها أمرا مستحي" ، ويضربون مثلا لذلك في حالة حضر قانون دولة ما للزواج لأسباب تعارض القيم الانسانية العالمية كأن يكون بسبب اختلاف اللون أو العقيدة أو القومية ومن غير الممكن هنا فصل هذا الحكم المخالف وغيره من الآثار إذ سيختص قانون القاضي بالحكم بصحة الزواج المذكور من جهة وعلى جميع الأثار المترتبة عليه من جهة أخرى لأن القانون الأجنبي كان قد رفض حصول فكرة الزواج أصلا فكيف بآثاره , ذلك لأن فكرة الابعاد الكلي تقوم على حجج معينة وتعتمد بالأساس على موقف المشرع في كل دولة فالعادة أن المشرع في كل دولة قد يضع قواعد قانونية تعالج الموضوع نفسه لكن في حالات مختلفة أو أن هذه النصوص تكون مكمله بعضها للأخر وهذا احيانا أو بالضرورة يبعدنا عن فهم الترابط بين هذه النصوص في القانون واجب التطبيق وما تحمله من دلالات إذا ما تم أعمال جزء منها فعمل القاضي في الاستبعاد الجزئي الذي يرفضه هذا الاتجاه هو استبعاد الجزء الذي يتعارض مع النظام العام لدولة القاضي دون الجزء الذي لا يتعارض وهذا قد يضيع الغاية أو الهدف من وضع التشريع فلكل مشرع مقاصد يبغي الوصول اليها من خلال وضع نصوص معينة في سياق معين وهذا يؤدي بطبيعة الحال إلى تشويه القانون الأجنبي أو الذهاب به بعيدا عن الغاية التي وضع من اجلها مما قد يضعنا أمام قانون جديد أو حكم جديد يتولى وضعه قاضي دولة القانون الوطني يختلف عن القانون الأجنبي أو الأحكام التي تم استبعادها منه على أقل تقدير. (8) وإذا كانت الحجة الأولى في الامتناع عن الاستبعاد الجزئي والتمسك بالاستبعاد الكلي بجانب القانون الأجنبي بأن ذلك العمل يعترض طريق وغاية قانون دولة القاضي لأن الأخير يهدف من تحديد القانون الأجنبي واجب التطبيق بموجب قواعد التنازع خاصته هو تطبيق ذلك القانون بالكامل دون جزء منه واستنادا الفكرة الإسناد الاجمالي وهي الحجة نفسها التي قيل بها كأساس في رفض الاخذ بالإحالة والتي قامت على الإسناد الاجمالي للقانون المختص ، وفكرة الإسناد الاجمالي هذه هي الحل المطروح على اعتبار أن القانون الأجنبي القانون الأكثر ص لة بالعلاقة القانونية وهو الذي يستطيع تحقيق العدالة لا طرافها ولأيمكن تحقيق العدالة المرجوة أو الملائمة المحددة الا عن طريق التطبيق الكلي للقانون الأجنبي أو عدم تطبيقه بالكامل وهذا يعني أن اعتماد تطبيق الاستبعاد الجزئي يؤدي إلى انهيار التناسق الدولي بين مقاصد وغايات كل من المشرع لقواعد التنازع الوطنية والقانون الأجنبي المختص الواجب التطبيق بموجب تلك القواعد ويمكن أن نستخلص من ذلك أن تطبيق مبدأ الاستبعاد الكلي للقانون الأجنبي يخدم فكرة أو غاية الحفاظ على أسس النظام الاجتماعي وحل تنازع القوانين في دولة القاضي وفي دولة القانون الأجنبي معا بناء على فكرة الإسناد الإجمالي أو وحدة القانون في كليهما.

الاتـجـاه الـثـانـي الاســتـبـعـاد الـنســبـي (الجزئي) لـلـقـانـون الأجـنـبـي الـواجـب الـتـطـبـيـق (التفوق الجزئي لقانون القاضي على القانون الاجنبي)//

إن مخالفة القانون الأجنبي لقانون القاضـي اذا حصلت بصورة جزئية تخص بعض الأحكام في القانون الأجنبي دون بعضها الآخر وهنا يلزم استبعاد الأحكام المخالفة للنظام العام فقط أما باقي اجزاء القانون الأجنبي يمكن اعمالها داخل دولة القاضـي طالما لم تكن مخالفة لنظام دولته العام ولا هي مرتبطة مع اجزائه المخالفة بشكل لا يقبل الفصـل بينهما وهذا الجزاء هو المطلوب في ضـوء نسبية فكرة النظام العام اللازمة لضـرورة حماية مبادئ النظام العام, نظراً لكون حالات الاستبعاد الكلي للقانون الأجنبي هي معدودة ومرتبطة بمدى الترابط بين أحكام القانون الأجنبي سـواء بالعبارات المستخدمة فيه أو الغايات التشريعية المبتغاة منه فيكون من الصعب الفصل بينها لكن الغالب ما تكون هناك امكانية للفصـل بين أحكام القانون الأجنبي المعارض لذ يتجه أغلب الفقه والقضاء في العديد من الدول للأخذ بالاستبعاد الجزئي. (9) وتحقق الاستبعاد الجزئي مرهوناً بإمكانية الفصل بين اجزاء القانون الأجنبي المحدد والا سيتم استبعاد القانون الأجنبي بالكامل وهذا عين الحجة التي أسس عليها اصحاب فكرة الاستبعاد الكلي ، ومثال ذلك حالة تحديد قانون أجنبي واجب التطبيق في العراق لحكم آثار عقد زواج وكان الاخير يتضمن حكم عدم وجوب انفاق الزوج على زوجته وهنا يستبعد القاضـي العراقي هذا الحكم فقط دون بقية القانون الأجنبي الذي يبقى لحكم باقي آثار الزواج طالما لا تعارض أحكام النظام العام السائد في العراق, ونفس الامر فيما إذا كان القانون الأجنبي هو قانون أحد الدول الاسلامية والذي يمنع التوارث بين المسلم وغير المسلم وكان واجب التطبيق في أحد الدول الغربية حيث منع التوارث لاختلاف الدين فكرة تعارض النظام العام فيها عنده يتم استبعاد ذلك الحكم أما باقي الأحكام المتعلقة بشروط ونصيب كل وارث في القضية فلا مانع من تطبيقها في الدولة طالما كانت لا تتعارض مع النظام العام السائد حينذاك (10).

ويظهر موقف محكمة التمييز الفرنسية من ذلك في حكم لها قالت فيه (ما يقضي به القانون الاسلامي المختص بعدم التوارث بين المسلم وغير المسلم أمر يصادم النظام العام الفرنسي ، بيد إن مقتضيات هذا النظام تتطلب وحسب استبعاد هذا المنع المتحصل في انعدام أهلية غير المسلم في أن يرث المسلم ومن غير أن يقتضي إحلال القانون الفرنسي محل القانون الأجنبي الاسلامي في شأن بيان الورثة ومراتبهم وانصبائهم (11).

وبالاتجاه نفسه يسير القضاء المصري فقد جاء في أحد أحكام محكمة استئناف الاسكندرية بان (ليس صحيح أن مطلق وجود حكم في القانون الأجنبي يخالف النظام العام في مصر، يرتب ابطال العمل بالقانون المذكور برمته واحلال القانون المصري محله فأن هذا المذهب ليس له في القانون المصري سند بل هو متعارض مع نص المادة (28) من القانون المدني ، فالقول بغير ذلك تعطيل لغايات القانون المصري من تعيين القانون الأجنبي واجب التطبيق لمطلق اشتمال القانون الأجنبي على حكم يخالف النظام العام والآداب ، وهو الأمر الذي يعطل ما اراده المشرع الحريص على أعمال القانون الأجنبي في الحالات التي يعينها مع استثناء لا يقبل التوسع أو القياس مما قد يتعارض مع النظام العام المصري من أحكام هذا القانون )(12)

ويذهب البعض إلى أن من الأسباب التي تأكد رجحان فكرة الاستبعاد الجزئي دون أستبعاد كامل القانون الأجنبي أن استخدام فكرة النظام العام وسيلة لدفع تطبيق تطبيق القانون الأجنبي هي طريق استثنائي ينبغي سلوكه في الحالة الأنية والقضية المعروضة فقط والاستثناء لا يجوز التوسع فيه كما هو معروف انما ينبغي أن يقف في حدود حماية النظام العام في دولة القاضي من تطبيق أحكام القانون أجنبي هو واجب التطبيق بموجب قواعد قانونه ينتج عنها تعارض مع الأفكار والأسس التي يقوم عليها نظامه القانوني عموما  (13).

إن أعمال فكرة النظام العام من قبل قاضي دولة ما ينبغي أن يتقيد لضرورة حماية ذلك النظام من أحكام القانون الأجنبي المعارض له وبحدود هذه المعارضة دون غيرها فالضرورات تقدر بقدرها (14) , وأن أعمال القاضي الفكرة النظام العام لدولته لاستبعاد أحكام القانون الأجنبي التي تتعارض معه لا تنفي عن القانون المذكور صفة القانون واجب التطبيق بموجب قواعد الإسناد في قانون القاضي نفسه للعلاقة القانونية قد ينتمي اطرافها إلى ذلك القانون أو على الاقل احدهم وعلى هذا الأساس تم الإسناد له فهو في ميزان العلاقات الدولية الخاصة يعتبر القانون الأكثر ملائمة للقضية للعلاقة المذكورة أمام القضاء لتحقيق التناسق الدولي وضمان نفاذ الأحكام القضائية وعلى هذا الأساس يلتزم القاضي بتطبيق القانون الأجنبي (15).

ويزاد إلى وجاهة الموقف الفقهي والقضائي التي تساند فكرة الاستبعاد الجزئي حيث ينسجم مع مبادئ العدالة لتطبيق القانون الأجنبي على العلاقات الدولية الخاصة يكون جميع أو أحد أطرافها ينتمون للقانون الأجنبي المذكور مما يشعرهم بالأمان القانوني وعدم تسلط قانون القاضي المعروض أمامه النزاع عليهم ، وموقف القوانين المقارنة يمكن أن يقرأ منه بانها تتجه صوب الاستبعاد الجزئي وليس الاستبعاد الكلي ومن ذلك ما نصت عليه المادة (32)

من قانوننا المدني يقولها (لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي قررته النصوص السابقة | اذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو للآداب في العراق) ويقابلها تماماً نص المادة (28) من القانون المدني المصري التي قالت (لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصـوص السابقة ، اذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو للآداب في مصر) (16).

ويستدل من النصوص المتقدمة على أن المشرع في القوانين المقارنة محل الدراسة حاول الابتعاد عن فكرة الاستبعاد الكلي للقانون الأجنبي باستبعاد تطبيق أحكام القانون الأجنبي التي تخالف مبادئ النظام العام لدى كل منهما ولم يعمدا استخدام عبارة عدم تطبيق القانون الأجنبي المخالف بل أن الأحكام المخالفة منه فقط هي من يتم استبعادها دون الأحكام الاخرى التي يتضمنها القانون الأجنبي نفسه ، وهذا الحال يختلف لو أن القوانين المذكورة نصت على استبعاد القانون الأجنبي الذي يخالف النظام العام عند دولة القاضي . ويبدو من ذلك أن تفوق قانون القاضـي في التطبيق يكون في فرض تعارض الجزء المخالف من القانون الأجنبي للنظام العام لدولة القاضـي دون الاجزاء الأخرى أي سيطبق القانون الأجنبي في احكامه الغير مخالفة ، والحقيقة لا يتعارض هذا مع فكرة التفوق المرجوة لأسباب منها أن الدفاع عن هذه الفكرة كان اساساً للتسهيل على المتقاضين باختصار الوقت والجهد وتلافي الصعوبات المتعلقة بأثبات القانون الأجنبي وكذلك تحقيق التناسق الدولي بين الأحكام وأن كنا نرجو التناسق بين النظم مما يؤدي بدوره للتناسق بين الحلول أو الأحكام وكل ذلك يصب في مصلحة الاطراف في توفير الامان وضمان تنفيذ الأحكام القضائية وكل هذا لا يختلف في حال التفوق الجزئي لقانون القاضي خاصة ونحن أمام تعارض مع فكرة النظام العام وهي الاساس الذي تأتي منه القواعد عموماً كما وتعتبر الاطار لصحة عملها وهو فرض واجب التطبيق وبالذات بين الدول المتباعدة حضاريا ، إذ من غير المقبول مثلاً أن ينشأ الزواج صحيحاً في دولة وأن ينقلب لعلاقة غير شرعية في دولة أخرى أو الا يتم الاعتراف بنسب طفل نشأ عن زواج ثان مشروع في ظل دولة تجيز تعدد الزوجات أمام نظام دولة يعد الزواج الثاني مخالف لفكرة النظام العام فيها وهو ما يخالف المنطق أيضـــ(17) ، أما بين الدول المتقاربة حضارياً وخاصة الدول العربية في فرضنا هذا أي في فكرة النظام العام فتكاد تتفق هذه الدول في نظامها العام خاصة أنها تدين بنفس العقيدة الدينية وهي الشريعة الاسلامية وأن هذه الشريعة تؤدي دور ضابط الإسناد فيها ويكاد ينتهي دور كل من الجنسية والموطن وخاصة في مسائل الأحوال الشخصية وهنا يمكننا أن نجني ثمار الدفاع عن فكرة تفوق قانون القاضي في التطبيق طالما لا يحمل تناسق النظم القانونية المنشود أي مخالفة للنظام العام .

2) صورة الأثر الإيجابي//

إن استبعاد تطبيق القانون الأجنبي المخالف للنظام العام أو الأحكام الواردة في القانون المذكور يعني أن وضع العلاقة الواقعة محل النزاع من دون نظام قانوني لأن الأثر السلبي للدفع بالنظام العام هو عدم تطبيق الأحكام المخالفة له والواردة في القانون واجب التطبيق ، ويرى جانب من الفقه أن مجرد الدفع هذا يكفي الحماية مبادئ النظام العام في دولة القاضي وأن مهمة الأخير تقتصر على ذلك ولا تتعدى اكثر من ذلك لأن مهمة البحث عن قانون أخر بديل يحكم العلاقة ليس للقاضي به شأن ، فالمهمة الاساسية بالنسبة اليه في حالة صادف أن قانونا اجنبيا هو واجب التطبيق هي ملاحظة مدى الانسجام أو التعارض بين أحكام القانون الأخير والاسس أو المبادئ التي يقوم عليها النظام العام في دولته فان وجد مثل هذا التعارض دفع بنظامه العام لمنع التطبيق فقط(18) ، في حين أن الوقوف عند حد الأثر السلبي المذكور واستبعاد أحكام القانون الأجنبي فقط دون احلال قانون أخر محله يحسم النزاع المعروض أمام القاضي يؤدي إلى أنكاره العدالة (19) ، كما ويجعل العلاقة المذكورة مجهولة النظام القانوني لهذا فالراجح أن يتم تطبيق قانون أو حكم أخر على العلاقة , ومن ثم ينبغي جمع واستعراض الآراء الاخرى والحجج التي استندوا عليها لإحلال قانون أو جزء من قانون أخر على العلاقة المذكورة في النقاط الاتية:

أ- ذهب رأي لإحدى المحاكم الألمانية إلى أن استبعاد أحكام القانون الأجنبي واجب التطبيق وهو القانون السويسري وبالذات الأحكام المتعلقة بالتقادم والتي تقضي بعدم تقادم نوع من الديون بكون هذا الحكم يشكل مخالفة للنظام العام الألماني ولا يمكن تطبيق أحكامه المتعارضة تلك بل ينبغي تطبيق أحكام أخرى تنسجم مع مداد التقادم في القانون الالماني الا أن هذا لايعني ولا يبرر تطبيق القانون الالماني نفسه على ذلك التقادم وانما يجب البحث عن حكم أخر في القانون واجب التطبيق نفسه لا نه القانون الأقرب والمناسب وهو هنا القانون السويسري ليتم تطبيقه على القضية المعروضة , وهذا الحل من وجهة نظرهم ينسجم مع ما قررته قواعد التنازع في قانون القاضي كونها اسندت الاختصاص للقانون السويسري باعتباره قانونا واجب التطبيق كما أنه حل ليس بغريب عن الأفراد ولا يخل بتوقعاتهم كما ويجنبنا تحكم قانون القاضي الذي قد لا يكون ملائم للعلاقة فضلا عن توحيد الحل باعتماد ما هو موجود في القانون واجب التطبيق ولهذا تم اعتماد تطبيق مادة نصت على أبعد مدة التقادم أخرى من القانون السويسري (20) .

ب- يري أحد الفقه ضرورة تطبيق أحكام قانون أخر ليس من بين أحكام القانون واجب التطبيق وليس

أحكام قانون القاضي الذي ينظر النزاع بل يتم البحث عن قانون أخر لأن القانون الأجنبي لم يتضمن الحل الملائم مع النظام العام لدولة القاضي وأن أحكام قانون القاضي الذي ينظر النزاع لا يعني بالضرورة انسجامها مع طبيعة العلاقة وتوقعات الافراد الداخلة فيها عليه يجب البحث عن أحكام قانون أخر بديل يجنبنا السلبيات المذكورة ويكون اقرب لتحقيق العدالة (21)

ت- يذهب اتجاه من القضاء والفقه في فرنسا إلى تطبيق قانون القاضي الوطني ليحل محل القانون الأجنبي الذي تتعارض احكامه مع مبادئ النظام العام لدولة القاضي (22) . والملاحظ أن كل من المشرع العراقي والمصري نص على استبعاد أحكام القانون الأجنبي واجب التطبيق في النصوص المشار اليها سابقا دون النص على تطبيق أحكام بديلة عنها ولكن هذا لا يمنع من القول بأن يلتزم القاضي بضرورة تطبيق قانونه في هذه الحالة  (23).

إن تفوق قانون القاضي على القانون الأجنبي واختياره بالتطبيق يمثل أفضل الحلول فهو يلائم الغاية من استبعاد أحكام القانون الأجنبي التي تخالف النظام العام لدولة القاضي بناء على تقدير قاضي دولة النظام العام نفسها إذ نحن أمام نظام عام ذا صفة قضائية ووطنية أي أن القاضي في الدولة المعروض امامها النزاع هو من يتولى تحديد وجود التعارض ومداه بالنسبة لأحكام القانون الأجنبي فمن يقدر هذا التعارض يجيد تطبيق أحكام قانونه التي تعتبر جزء من النظام العام لدولته إذ يلعب قانونه هذا الدور الاحتياطي يتم اللجوء اليه عند التعارض المذكور ، فضلا عن أن هذا التطبيق يجنب القاضي صعوبات البحث في ثنايا القوانين الاجنبية ومسألة الاثبات والوقت الذي يستغرقه لذلك مع اختلاف اللغة وقواعد النظام العام خاصة مع الدول المتباعدة حضاريا وصعوبات تمت الاشارة اليها مسبقا ليعثر على قانون أجنبي أخر تتلائم احكامه مع النظام العام لدولته عليه فأن تطبيق قانون القاضي يحقق التناسق بين النظم والانسجام في الحلول , يزاد على ذلك أن تطبيق قانون القاضي هو حل نصت عليه بعض القوانين العربية صراحة (24). وينبغي الا يغيب عن الذهن أن إحلال أحكام قانون القاضي محل أحكام القانون الأجنبي التي تتعارض مع النظام العام لدولة القاضي أن يكون في حدود التعارض التزما بما ورد من ترجيح لفكرة الاستبعاد الجزئي حيث تتعارض أحكام القانون الأجنبي مع النظام العام ويبقى من الممكن تطبيق الأحكام الواردة في القانون الأجنبي التي لا تتعارض مع النظام العام في دولة القاضي هذا أن لم تكن تلك المعارضة بالغة لحد التعارض مع أساس النظام العام أو الأصول التي يقوم عليها كما هو شأن النظام العام في الدولة العربية فهنا لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي الذي يجوز الزواج بين المحارم أو لتشابه الجنس أو لغير المسلم من المسلمة فيتم استبعاد كل القانون الأجنبي ولا يتوقف عند حدود الأحكام المتعارضة لأن ذلك القانون يتعارض مع اصول الشريعة الاسلامية والتي تمثل الجزء الأساس من النظام العام في الدولة العربية فكيف يتم الاعتراف بالأحكام التي ترتب الآثار على هكذا زواج وهو موضوع محرم اصلا في دولة القاضي العربي.

ثانيا :الاثر غير المباشر للنظام العام //

إن الأثر غير المباشر لأعمال الدفع بالنظام العام ينصب على المسائل التي تتعارض مع النظام العام الدولة القاضي والتي تتضمنها القوانين الأجنبية واجبة التطبيق مع العرض أن هذا الأثر ينهض في حالة انشاء الحق محل العلاقة خارج دولة القاضي الذي يتعارض هذا الحق مع نظامه العام أو المطالبة , وحتى المطالبة بأنشائه , وقيل بحق أن الأثر غير المباشر قد يكون على صورة الأثر المخفف بوضع حدود خاصة الاعمال الدفع بالنظام العام , وصورة الأثر الانعكاسي الذي يقوم من جانب على وجود نوع من التقارب بين النظام العام في دولة القاضي المراد الاعتراف بالحقوق امامه والنظام العام في الدولة التي نشأت فيها تلك الحقوق , ومن جانب أخر وجود الاختلاف بين النظام العام في دولة كل منهما (دولة القاضي ودولة محل نشوء الحقوق) والنظام العام لدولة القانون الشخصي لأحد الأطراف في الحقوق الناشئة والمشروعة وفقا للنظام العام للدولتين المتقدمتين (قانون دولة القاضي وقانون محل نشوء الحقوق) وتوضيحا   لذلك ونفرد لكل منهما نقطة مستقلة.

1) الأثر المخفف (فكرة تلطيف أثار النظام العام ) //

إن فكرة الأثر المخفف للنظام العام تستند على أساس حدود أعمال كل من قانون القاضي والقانون الأجنبي فطالما تنشأ الحقوق في ظل العلاقات القانونية الواقعة خارج دولة قانون القاضي المعروض امامه النزاع حيث يحكم بالبطلان لتلك العلاقة القانونية لو نشأت أمام القاضي المذكور فبالإمكان في هذا الفرض الاعتراف للحقوق التي تخص الأشخاص لانتقاء الحد الاقليمي لقانون القاضي , ويعود للقضاء الفرنسي الفضل في بداية أعمال فكرة التخفيف الواطئة النظام العام وخاصة في المسائل المتعلقة بالطلاق إذ لم يكن جائزة ايقاعه بفرنسا بالإرادة المنفردة بل حتى لا يجوز للأجانب المقيمين بفرنسا ايقاع الطلاق آنذاك أيضا , وبفترة لاحقة بدأ القضاء الفرنسي النظر بمرونة للمسائل التي يعتبرها مخالفة للنظام العام وهي مرحلة ثانية له وكانت فاتحة لمسائل أخرى غير الطلاق كانت محظورة سابقة , ويرى البعض أنه يعبر عن نقل الطبيعة التي كانت تمثل النظام العام حينذاك والتقدير القضائي للتعارض معها من التعارض على أساس موضوعي إلى التعارض على أساس أجرائي , أي أن ايقاع الطلاق لم يعد يخالف الاساس الموضوعي للنظام القانوني الفرنسي بل يقتصر النظر إلى تمام اجراءات الدعوى التي تلزم الايقاع الطلاق في البلد الذي حصلت فيه  كافية للاعتراف بالطلاق في فرنسا وتتولى المحاكم الفرنسية في كل ذلك الرقابة على اتمام تلك الإجراءات بطريقة أصولية من مرافعة وحق الدفاع وأن لم يتم التحايل على القضاء الفرنسي بإيقاع الطلاق خارجة (25) ، ويؤكد ذلك حكم محكمة النقض الفرنسية فقد ورد في حيثياته ( أن ردت الفعل ض د حكم مخالف للنظام العام ليس واحدا بحسب ما اذا كان يعوق اكتساب الحق في فرنسا أو بحسب ما كان الأمر يتعلق بالآثار التي يرتبها في فرنسا حق تم اكتسابه بغير غش في الخارج وفقا للقانون المختص بمقتضى القانون الفرنسي)(26).

والملاحظ أن الأخذ بفكرة التخفيف من أعمال الدفع بالنظام العام توسع ليشمل بالإضافة للاعتراف بالطلاق الحكم بالأثار الاخرى التي تترتب عنه كالحقوق المالية للمطلقة ، وحق الزوجة الثانية بالنفقة والميراث وغيرها وهي حقوق نشأت في ظل قانون بالأصل يخالف النظام العام الفرنسي ولم تقتصر المخالفة لبعض الأحكام منه ، الا أن هذا الجواز بالسماح لترتب الحقوق وأثارها بفرنسا مشروط بان لا تبلغ تلك المخالفة إلى حد الاطاحة بالأصول التي يقوم عليها النظام العام الفرنسي كما هو الحال بعدم الاعتراف بملكية منقول ألت إلى شخص دون أي يدفع مقابل عنه لصاحبه وحقوق اسرية أخرى تتعلق بمركز رب الأسرة. (27) وهذا الأمر ينطبق على القضاء العراقي باعتبار أن المبدأ السابق من مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا والاخذ به يعد تطبيقا للمادة (30) من القانون المدني العراقي ومثال ذلك أيضا حالة تتعلق بثبوت النسب للأولاد أو الحقوق المالية لهم أو للزوجة العراقية المسلمة في حال تزوجت بالخارج من شخص غير مسلم , إذ على الرغم من كون واقعة الزواج كلها تعتبر باطلة بموجب أحكام الشريعة الاسلامية لكن ذلك لا يمنع من الاعتراف بالحقوق العائلية والمالية باعتبارها أثارة اصلية استنادا لفكرة تخفيف (تلطيف) أثار قيام الدفع بالنظام العام ، وهذا الحكم أن كان يتلاءم مع العدالة ولكن من جانب من غير الممكن أن يمتد ليعتبر حالة الزواج الباطل اعلاه زواجا قد تم بصورة صحيحا طبقا لقانون دولة ابرامه ومن جانب أخر فهو ينسجم مع الاستبعاد النسبي (الجزئي) للقانون الأجنبي الواجب التطبيق التفوق الجزئي القانون القاضي على القانون الأجنبي).

إن النظر المتفحص لفكرة تخفيف (تلطيف) أثار الدفع بالنظام العام يظهر أنها توزع التطبيق للقوانين المختصة بالتطبيق فبينما تستبعد قانون الدولة التي تم فيها انشاء العلاقة أو الحق صحيحة وفقا لأحكامه تبادر إلى فسح المجال لتطبيق قانون القاضي بخصوص الآثار المترتبة عنه دون اصل الموضوع , أي أن فكرة التفوق القانون القاضي ستكون موزعة مناصفة بين قانون قاضي الدولة التي نشأ فيها الحق وقانون قاضي الدولة التي يراد الاعتراف بأثار هذا الحق امامها.

2) الاثر الانعكاسي//

إن فكرة الأثر الانعكاسي للنظام العام تقوم على أساس وجود نوع من التقارب بين النظام العام في دولة القاضي حيث يراد الاعتراف بالحقوق امامه والنظام العام في الدولة التي نشأ فيها المركز القانوني أو الحقوق المذكورة من جانب , ومن جانب أخر وجود الاختلاف بين النظام العام في كل منهما والنظام العام لدولة القانون الشخصي لأحد الأطراف في الحقوق الناشئة والمشروعة وفقا للنظام العام للدولتين المتقدمتين ..

إن الفقه يتجه نحو اعتبار فكرة النظام العام معبرة عن واقع وطني لدولة قاضي النزاع الذي يهدف لحماية الأسس التي يقوم على المجتمع في أقليم دولته مع الأخذ بعين الاعتبار الخصوصية القضائية للدفع بالنظام العام تجاه أحكام القوانين الأجنبية المتعارضة معه ونظرا لكون القاضي لا يعرف مقدما مضمون القانون الأجنبي عند تحديده بموجب قواعد التنازع في دولته فأنه لاحقا لا يسلم بتطبيق أحكام هذه القوانين الا ما كان منها يتفق أو على الاقل لا يتعارض مع أسس الاشتراك القانوني ولعل الغاية في ذلك هي المحافظة على النظام العام لدولته (28).

وبعبارة أخرى أن فكرة النظام العام تعبر عن واقع وطني لأسس النظام الاجتماعي لدولة القاضي ويستخدمها القاضي كصمام أمان ضد أحكام القانون الأجنبي التي تتعارض معه وبما أن فكرة الأثر الانعكاسي للنظام العام محل الدراسة تتعلق بحقوق نشأت في دولة ويراد الاعتراف بها في دولة أخرى وكل من الدولتين تشتركان بالأسس الاجتماعية فلا يوجد محل لإثارة الاشكال بخصوص هذا الموضوع والاحتجاج بمبدأ الاقليمية , والقاضي الوطني هنا لا يعترف ويسلم بشكل أعمى لكل الحقوق التي تنشأ وفقا للنظام العام في الدولة الأجنبية , لأن الاعتراف بالحقوق المذكورة ناجم اصلا عن التقارب بين مبادئ النظام العام للدولتين (29) , كما لو أن مواطنة فرنسية مسلمة عقد زواجا ثانيا في العراق وتم الدفع بالآثار المترتبة على هذا الزواج أمام القاضي المصري فلا يوجد تعارض في الزواج الثاني طالما كان النظام العام لكل من الدولتين يجوز الزواج المتعدد بل أن الاعتراف بذلك الزواج يكاد متفق عليه في اغلب الدول العربية , ويمنع استخدام فكرة النظام العام من تعطيل مجرى عمل قواعد الاسناد في كل منها خاصة مع وجود التناسق بين هذه القواعد الذي سيؤدي حتما إلى خلق تناسقا دوليا في الحلول.

___________

1- د. صلاح الدين جمال الدين ، فكرة النظام العام في العلاقات الخاصة الدولية بين القوانين الوضعية والشريعة الإسلامية ، دار الفكر الجامعي ، مطبعة شركة جلال للطباعة ، الإسكندرية، 2004  ، ص 48 ود. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، الدر الجامعية ، بيروت ، لبنان  ، ص156.

2- د. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص ، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية ، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ،2004 ، ص238 ود. سامي بديع منصور ، الوسيط في القانون الدولي الخاص ، ط1 ، دار العلوم العربية ، لبنان ، 1994 ، ص771.

3- د. عكاشة محمد عبدالعال ، تنازع القوانين دراسة مقارنة ، منشورات الحلبي الحقوقية ، لبنان ، 2004  ، ص166-167 ود. هشام علي صادق ، مركز القانون الأجنبي امام القاضي الوطني دراسة مقارنة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ،  1968  ،ص25

4- نصت المادة (19) من القانون المدني العراقي على أن (يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين ) ونصت المادة 12 من القانون المدني المصري على أن ( يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين) ومثال على ذلك حالة ما أذا تقدم لإحدى المحاكم العراقية أو المصرية شخص مسيحي يحمل الجنسية التركية طالباً عقد قرانه على امرأة مسلمة تحمل الجنسية التركية ايضا على اعتبار القانون التركي يجيز زواج غير المسلم من المرأة المسلمة ، فأن العمل بقاعدة الإسناد التي نصت عليها المادة أنفة الذكر من القانون المدني العراقي يتوقف لأن الزواج غير المسلم من المرأة المسلمة مخالف للقانون العام في العراق كما هو الحال في الكثير من البلدان العربية والإسلامية.

5- د. أحمد عبدالكريم سلامة، الاصول في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ، ص 605 ود. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص ، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية ، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ،2004  ، ص 234.

6- د. عكاشة محمد عبد العال ، تنازع القوانين ، مصدر سابق ، ص 579 ود. سامي بديع منصور ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص 772.

7-  Dominique Bureau et Horatia Muir Watt, Droit international privé, tome 1, Partie générale, 2e édition, Thémis, Presses Universitaires de France, Paris 2007,p.99.

8-  المزيد بشأن الرأي المؤيد للاستبعاد الكلي ينظر د. أحمد عبد الكريم سلامة ، الأصول، مصدر سابق ، ص 606

9- د. احمد عبدالكريم سلامة ، الاصول ، مصدر سابق ، ص607 وما بعدها ود. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 180 ود. عباس العبودي ، تنازع القوانين ، مصدر سابق ، ص 215 ود. محمد خيري كصير ، مصدر السابق ، ص142

10-  د. حفيظة السيد حداد ، النظرية العامة في القانون القضائي الخاص الدولي ،منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، ( 2007 ، ص 230 ود. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص235.

11- د. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 181 ود. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 235.

12- حكم نقض مدني مصري 17 /9/ 1964 ، رقم 1378 ، نقلا عن د. عكاشة محمد عبد العال ، تنازع القوانين ، مصدر سابق ، هامش ص600.

13- د. سامي بديع منصور ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص 772 ود. محمد خيري كصير ، حالات تطبيق قانون القاضي في نطاق تنازع القوانين ، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ، لبنان ، 2012   ، ص 143.

14- د. احمد عبدالكريم سلامة ، الاصول ، مصدر سابق ، ص 607 ود. هشام علي صادق ، تنازع القوانين ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2007 ، ص 195 ود. عكاشة محمد عبدالعال ، تنازع القوانين ، مصدر سابق ، ص 555 ود. رجائي حسين الشتوي ، القانون الدولي الخاص ، تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدوليين ، مطبعة حمادة الحديثة بقويسنا ، مصر ، ص 397 ود. عوض الله شيبة الحمد السيد ، الوجيز في القانون الدولي الخاص ، ط2، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1997 ، ص 397 .|

15- د. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص ، تطور وتعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية ، ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ،2004  ، ص 235 ود. عباس العبودي ،تنازع القوانين ( والاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مكتبة السنهوري ، بلا سنة طبع ، ص 215، وبنفس السياق يعرض مضمون حكم المحكمة النقض الفرنسية بأنه ( إذا كان القانون الأجنبي متعارض مع النظام العام الفرنسي في مسائل النسب الطبيعي ، فأن استبعاد حكمه ، يقتصر على هذه المسألة وحدها دون أن يتعدها إلى آثار النسب ) ، طبع المؤسسة الجامعية ، ط1 ، بيروت ، 2008 ، نقلا عن د. عبيدة جميل غصوب ، دروس في القانون الدولي الخاص ص 215.

16-  نص القانون التونسي في الفصل (36 /4) من المجلة لعام 1998 ( ولا يستبعد من القانون الأجنبي عند العمل بالنظام العام سوى احكامه المخالفة للنظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص ) ونص المادة 73 من القانون الكويتي رقم 5 لعام 1961 ( لايجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصوص الواردة في هذا الباب ، أذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في الكويت ويتعين في هذه الحالة تطبيق القانون الكويتي).

17- د. احمد عبدالكريم سلامة ، الاصول ، مصدر سابق ، ص616 .

18- د. جابر جاد عبد الرحمن ، تنازع القوانين ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1969 ص568 ود. أحمد عبد الكريم سلامة ، الاصول ، مصدر سابق ،ص 509 ود. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 238

19- د. حسن الهداوي ، تنازع القوانين ، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، ط1 ، 1997 ، ص 227 سعيد يوسف البستاني ، المصدر السابق ، ص 238

20- اوردة د. احمد عبد الكريم سلامة ، الاصول ، مصدر سابق ، ص 609 ود. أحمد عبد الكريم سلامة ، تنازع ، مصدر سابق ، ص 224 ، ود. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 239.

21- د. عكاشة محمد عبد العال ، تنازع القوانين ، المصدر السابق ، ص 612.

22- وبنفس الاتجاه مضمون حكم لمحكمة النقض الفرنسية الذي يعطي للقانون وللنظام العام الفرنسي صلاحية التدخل وتطبيق الأحكام الواردة فيه بدلا من القانون الأجنبي إذا كان الاخير لا يراعي الحد الأدنى للأنفاق وفق القانون الفرنسي. نقلا عن القانون المدني الفرنسي باللغة العربية ، مصدر سابق ، ص 18, الفقرة (10)

23- د. أحمد عبد الكريم سلامة ، الأصول ، مصدر سابق ، ص 611 ود. سعيد يوسف البستاني ، القانون الدولي الخاص مصدر سابق ، ص 239 ود. عكاشة محمد عبد العال ، تنازع القوانين ، مصدر سابق ، ص 620 ود. عوض الله شيبة الحمد السيد ، الوجيز في القانون الدولي الخاص ، ط2، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1997   ، ص 398 ود. أحمد عبد الكريم سلامة ، نظرية الأمور المستعجلة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، ص 277 ود. عباس العبودي ، تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الاجنبية ، دار السنهوري ، بيروت ،2015  ، ص 215 ود. حسن الهداوي ، القانون الدولي الخاص ،  ص 190 ود. وعبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص ، ط1 ، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2013 ، ص 314 .

24- منها نص المادة 73 من قانون تنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي الكويتي رقم 5 لسنة 1961 التي قالت بان ( لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصوص الواردة في هذا الباب اذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في الكويت ، ويتعين في هذه الحالة تطبيق القانون الكويتي ) ونص المادة (24) من القانون المدني الجزائري المعدل في 20/ 6/ 2005 التي قالت بان ( لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة اذا كان مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر ..... يطبق القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام أو الآداب العامة )، والفصل   5/36 من مجلة القانون الدولي الخاص التونسي لعام 1998 التي قالت بان ( يطبق القاضي أحكام القانون التونسي بدلا من أحكام القانون الأجنبي الذي استبعد تطبيقها).

25- نقلا عن د. جميلة او حيدة ، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي ،ط1، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط، 2007، ص 332 ص 333 وما بعدها.

26- وتأكد ذلك بمضمون حكم لمحكمة النقض الفرنسية ورد فيه أن ( ردة الفعل تجاه أحكام القانون الأجنبي المخالف لمفهوم النظام العام الفرنسي لا تكون هي ذاتها حسبما يتعلق الأمر بالحؤول دون الحصول على حق في فرنسا أو يترك آثار حق اكتسب من دون احتيال في الخارج وطبقا للقانون ذي الاختصاص بموجب القانون الدولي الخاص الفرنسي أن تتحقق في فرنسا ) نقلا عن القانون المدني الفرنسي باللغة العربية ، مصدر سابق ، ص 17, الفقرة (8).

27- اشار إلى ذلك حكم المحكمة باريس بالقول ( أن القانون الأجنبي يصطدم مع المفهوم الفرنسي للنظام العام الدولي من حيث أنه يقضي بمبدأ عدم الرجوع عن الاعتراف بالولد الطبيعي ، باعتبار أن هذه الأحكام تؤدي إلى منع إثبات البنوة الحقيقية) نقلا عن القانون المدني الفرنسي باللغة العربية ، مصدر سابق ، ص 18 , الفقرة (10), وبنفس السياق د. جميلة أوحيدة ، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي ، ط1 ، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط ، المغرب ، 2007 ، ص 334 , د. أحمد عبد الكريم سلامة ، الأصول ، مصدر سابق ، ص 615.

28- د. هشام علي صادق متنازع القوانين ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2007 ، ص197 ، ود. عكاشة  محمد عبد العال ، تنازع القوانين ، مصدر سابق ، ص 531.

29-  د. أحمد عبد الكريم سلامة ، الاصول ، مصدر سابق ، ص 618.