أطلق الفقه على هذا النوع من الغلط عدة تسميات مختلفة تعبر عن المضمون   نفسه ، فتارة يسميه ( تجاوز الحد المادي للظرف المبيح )، وتارة يسميه ( تجاوز حدود الإباحة ) أو يسميه ( اجتماع خطأ مع سبب إباحة ) . وإنّ تجاوز حدود الإباحة أمر مألوف الحصول في الحياة العملية ، وكثيراً ما يحصل هذا التجاوز في نطاق الدفاع الشرعي أو غيره من أسباب الإباحة أو الإعفاء . فقد يتجاوز الملاكم الحدود المادية لاستعمال الرخصة على وفق أصول اللعبة فيصيب منافسه على بطنه ، أو قد يطعن الشرطي بمناسبة أدائه لواجبه أحد المتظاهرين المطلوب تفريقهم فيموت المتظاهر معانيا من الجرح الذي حدث في قلبه ، في وقت كان من الممكن درأ العنف الصادر من المتظاهر بطريقة أخرى أقل شدّة من الطعن في القلب . وقد يحصل التجاوز في مجال رضا المجني عليه ، كما لو أن خادمة أخذت نقود مخدومتها بمقدار يفوق المقدار الذي أذنت لها مخدومتها بأخذه ، أو كحالة المهدَّد بوقوع خطر جسيم على نفسه فيكون بوسعه الهرب لمفاداة ذلك الخطر الذي يتهدّده ولكنه يدرؤه بقتله المهاجم (1) .

والمقصود بتجاوز حدود الدفاع  الشرعي – مثلا – هو انتفاء التناسب بين جسامة فعل الدفاع والخطر الذي يهدد المدافع ، على الرغم من توافر سائر شروط الدفاع  الشرعي ، أو يعني التجاوز استخدام قدر من القوة يزيد على القدر اللازم والكافي لدرأ الخطر (2) .أي أن تكون أفعال العنف والقوة الصادرة من المدافع لرد الاعتداء قد تعدت على نحو سافر وظاهر مقدار الخطر الصادر أو المتوقع صدوره من المعتدي بمقدار لا يصدر عن الإنسان الاعتيادي لو أحاطت به الظروف والملابسات نفسها (3) . وهكذا،  نفترض حالة الغلط في حدود الإباحة توافر أسباب الإباحة ولكن المتهم يتجاوز حدودها اعتقادا منه على سبيل الغلط بأنه ما يزال داخل هذه الحدود (4).وهذه الحالة من حالات الغلط يعدّها البعض صورة من صور الغلط في الإباحة التي إما أن تكون ( غلطاً في قيام الإباحة ) وذلك متى فسّر الفاعل الظروف التي يعمل فيها على نحو أدى إلى اعتقاده خلافا للواقع بتوافر سبب من أسباب الإباحة ، وإما أن تكون ( غلطاً في حدود الإباحة ) متى كان سبب الإباحة متوافراً في الأصل ولكن الجاني تجاوز حدوده اعتقادا منه بأنه مازال ضمن هذه الحدود ، غير أن هذه التفرقة قليلة الأهمية من الناحية العملية ، إذ إنه في كلتا الحالتين يكون الفاعل قد وقع في غلط في الإباحة  يجعله يمضي في فعله اعتقاداً منه على خلاف الحقيقة أن هناك ما يبيحه في الصورة التي انتهى إليها . ولا تبدو لهذه التفرقة من أهمية كبيرة إلاّ حيث يرتب القانون عليها بنص صريح أثراً من حيث المسؤولية كما في حالة تجاوز حدود الدفاع الشرعي بنية سليمة المنصوص عليها في المادة ( 251) من قانون العقوبات المصري ، إذ عدّ القانون الغلط في حدود الإباحة عذراً مخففاً  للعقوبة (5). والتجاوز عادة ما يحصل في الدفاع الشرعي وحالة الضرورة ، ولمّا كان بحث حالة الضرورة والغلط فيها له موضع لاحق ، فإننا سوف نبحث حالة التجاوز في الدفاع الشرعي هذا على وفق العناوين الآتية :-

أولاً – ماهية الغلط في التناسب بين فعل الدفاع وجسامة الخطر أو الاعتداء يستلزم القانون لعدّ الفاعل متجاوزاً حدود الدفاع الشرعي نتيجة الغلط المستحق لتخفيف العقوبة شرطين :-

الأول ، نشوء حق الدفاع ، فلا يصح القول بتجاوز حدود الحق إلاّ  مع قيام الحق .

والثاني ،أن يكون الفاعل حسن النية ،بأن يكون قصده منصرفا إلى الدفاع ، وأن يكون ((معتقدا )) بأن ما يلجأ إليه هو السبيل الوحيد لرد الاعتداء ، نتيجة غلط في التقدير ، فلا يعد معذورا ولا يستحق التخفيف إذا قصد الفعل المتجاوز لذاته أوإذا كان يعلم علماً حقيقياً بأن فعله أشد مما يستلزمه رد الاعتداء (6) .           إن التناسب بين قوة الاعتداء والقوة المادية التي تستخدم في دفعه ليس شرطاً لنشوء حق الدفاع الشرطي ، بل إنه شرط لإستعمال هذا الحق ، إذ إن انتفاء التناسب لا ينفي أصل الحق ، لأن قيام الحق يمثل مرحلة تسبق استعماله وتستقل بمقوماتها عن هذا الاستعمال . أما انتفاء حالة الدفاع الشرعي لفقدان ركن من أركانه فإنه يغني عن البحث في شروط   استعماله ، ويجعلنا نستغني عن البحث في شروط التناسب بين قوة العدوان والقوة التي استعملها الفاعل في دفعه العدوان . وعليه إذا نفت المحكمة قيام حالة الدفاع   الشرعي ، فليس لها أن تبحث في تجاوز حدود الدفاع الشرعي ، إذ التجاوز لا يمكن تصوّره إلاّ حيث تكون حالة الدفاع الشرعي قد توافرت . ومتى قامت حالة الدفاع الشرعي  وجب على المحكمة البحث في تناسب فعل الدفاع مع فعل الاعتداء لتقدير ما إذا كانت القوة التي استعملها المدافع قد زادت على الحد الضروري ، وتقدير مدى هذه الزيادة في مسؤولية المدافع عن الاعتداء ، أو لم تكن قد زادت (7).           وحالة الغلط في ذلك التقدير تحصل هنا حين يعتقد المدافع استمرار حقه في الدفاع الشرعي ، وإن فعله مازال متناسباً مع القدر اللازم من القوة لدفع الاعتداء أو خطر  الاعتداء ، وإن هذا الاعتقاد حتى يكون معذوراً لابد من أن تكون النيّة سليمة في تجاوز حدود الدفاع الشرعي ، بأن لا يكون المدافع قد تعمد إحداث ضرر أشد مما يستلزمه هذا الدفاع (8).      وإن العبرة في التناسب بين فعل الاعتداء وفعل الدفاع ليست بالتساوي المطلق بين الضرر الممنوع والضرر الذي وقع دفعاً له ، وليس بالتطابق التام أو التماثل الكامل بين الوسيلة المستعملة لدرأ الخطر والوسيلة التي ينبغي أن تستعمل في ذلك ، وإنما العبرة في المقارنة والموازنة بين الوسيلة التي استخدمها المدافع فعلاً والوسيلة التي كانت تحت تصرفه وكان في وسعه أن يستخدمها ، فالمدافع متى ما استخدم الوسيلة التي كانت تحت تصرفه ، أو متى ثبت أن الوسيلة المستخدمة كانت في ظروف استخدامها أنسب الوسائل لرد الاعتداء ، أمكن عندئذ القول بوجود التناسب بالمعنى الذي يريده القانون ، إذ التناسب على هذا الوجه أمر نسبي ، فما يعد من الوسائل متناسبا في ظروف معينة ، قد لا يعد كذلك في  ظروف  أخرى ، فلا يعقل أن يُعد الفتى الشاب الفارع في الطول والضالع في القوة في حالة دفاع شرعي إذا كسر يد شيخ هرم أو رجل سكران هوى على الشاب المدافع بعصا ، بل يعد متجاوزاً حدود الدفاع الشرعي،لأن درأ الخطر بوسيلة أخرى كان  ميسوراً (9).

ثانيا- معيار التناسب بين فعل الدفاع وخطر الاعتداء

لئن كان القانون قد برّر فعل الدفاع ، فهو يبرّره بالقدر الضروري لدرأ الخطر ، وما زاد على ذلك القدر فلا ضرورة له ولا وجه لتبريره ، إذ لا يباح للمدافع أن يدرأ الخطر بفعل أشد جسامة مما ينبغي .  ولعل الصعوبة كلها تكمن في تحديد معيار للتناسب بين فعل الدفاع وجسامة الخطر ، بالنظر إلى تنوع الاعتبارات التي يتعين مراعاتها للقول بقيام التناسب من عدمه ، كما لو تفاوت المدافع مع المعتدي في القوة البدنية تفاوتاً كبيراً، أو كما لو تفاوتت الأداة التي يستخدمها المدافع على وفق ما تيسّر له لحظة الإعتداء عليه مع الأداة التي يستخدمها المعتدي ، وكذلك التفاوت في الإطمئنان النفسي والهدوء الفكري وسكون الأعصاب بين وضع المعتدي وهو المخطط للاعتداء والمبادراليه ووضع المدافع وهو الذي تفاجأ بالاعتداء وفقد تركيزه واستقراره وحسن تصرفه . ولذلك يذهب بعض الفقهاء إلى اشتراط أن لا يكون بين الاعتداء والدفاع (( عدم تناسب ظاهر )) ، فلا يمكن استلزام المساواة الكاملة بين الفعلين ، فدائماً ثمة اختلاف يمكن التسامح فيه تفرضه الظروف ولا يقوى شخص اعتيادي على تجنبه (10) .ومعيار التناسب إذاً يقتضي بأن يكون فعل الدفاع متناسباً مع جسامة الخطر ، إذا انطوى على استخدام قدر من العنف لا يتجاوز القدر الذي يستخدمه الشخص المعتاد لو أحاطت به الظروف عينها التي أحاطت بالمدافع ، فالمعيار إذاً موضوعي ، بيد أنه ليس معياراً موضوعياً خالصاً ، لكونه لا يغفل الظروف التي أحاطت بالمدافع وجعلته يتصرف على النحو الذي تصرف به ، بل يتعين افتراض الشخص المعتاد محاطاً بالظروف نفسها التي أحاطت بالمدافع . وهكذا ، فأن المدافع إذا كان يقدّر حقيقة جسامة الخطر ، وكانت الوسيلة الملائمة لدرأه تحت تصرفه ، ولكنه لجأ إلى فعل آخر أشدّ خطراً ، فإن التناسب لا يعدّ قائماً(11).

ثالثا – حكم تجاوز حدود الدفاع الشرعي

الأصل أن يكون أحد شروط الدفاع الشرعي قد انتفى بانتفاء التناسب بين فعل الدفاع وجسامة الاعتداء ، فلا يكون للإباحة محل ولا يعد فعل الدفاع مشروعا . أما تحديد مسؤولية المتجاوز على وفق القواعد العامة فإنه يستلزم التمييز بين حالات ثلاث من بينها الغلط الناجم عنه التجاوز : -

الحالة الأولى-  إذا كان المتجاوز متعمداً ذلك التجاوز ، بأن كان مدركاً جسامة الخطر الموجّه إليه وقادراً على ردّه بما يناسبه ، غير أنه تعمّد المبالغة في الرد مستغلاً حــالة

الدفاع ليموّه بها على قصده ، فعندئذ يكون مسؤولاً عن جريمة عمدية (11). ولا يمكن تصوّر الغلط في  هذه الحالة مع وجود العمد .

الحالة الثانية – إذا كان الخروج عن حدود الدفاع ثمرة خطأ ، كأن يقوم المدافع بتحديد جسامة الخطرأو  جسامة فعل الدفاع على نحو غير صحيح ( أي على سبيل الغلط ) في حين كان بوسعه تحديده تحديداً صحيحاً ، فمسؤوليته تكون غير عمدية ، بمعنى أن المتجاوز قد كان تقديره للموقف سيئاً، بحيث لم يتمكن من إدراك حقيقة جسامة الخطر المحدق به ، أوأنه أدرك ذلك ولكنه لم يتمكن من ضبط ردّه بما يتناسب مع جسامة الخطر القادم ، فاندفع برعونة وطيش وتسرّع ، أو بسوء تدبير فأحدث أثراً  بالغ الشدة يشوبه غلط في التقدير يفوق بكثير ما يكفي من شدة لدفع الخطر ودرأ عواقبه من دون أن يكون راغباً في تحقيق ذلك الأثر الجسيم . وعندئذ يكون المدافع قد أخطأ في تجاوز حدود الدفاع الشرعي ، فتكون جريمته غير عمدية . وهنا يكون الغلط (( غلطاً تقصيرياً )) إما في تقدير حجم الاعتداء وإما في تقدير حجم الدفاع ، ثم الإفراط في استعمال هذا الحق (12).

الحالة الثالثة -  إذا كان التجاوز وليد الاضطراب ودقة الموقف الذي من شأنه أن يزيل أي سيطرة للإرادة عليه ، وكان المتجاوز قد اتخذ الاحتياطات اللازمة بما يسمح به الموقف المذكور ، على نحو لو كان غيره شديد الحرص مكانه ما كان ليفعل إلاّ  مثلما فعل ، فإنّ فعله يتجرد من العمد والخطأ ، وعندئذ تنتفي المسؤولية الجنائية كلها ولا يكون على المتجاوز إلاّ تحمل المسؤولية المدنية القاضية بالتعويض إذا كان للتعويض محل . ويشار إلى أن قانون العقوبات اللبناني في المادة (228) منه قد نص على ذلك بقـــــوله :  (( إذا أفرط فاعل الجريمة في ممارسة حق الدفاع  المشروع لا يعاقب إذا أقدم على الفعل في ثورة انفعال شديد انعدمت معها قوة وعيه أو إرادته )) ، إذ يقيد المشرع اللبناني الإعفاء من العقوبة بانعدام قوة الوعي أوالإرادة الناشئ عن (( ثورة انفعال شديد )) يعني بها الاضطراب المزيل للقدرة على تقدير خطورة الأفعال أو السيطرة على الإرادة (13)  . وهنا يكون الغـلط (( غلطاً حتمياً )) وليس تقصيرياً .

رابعا- موقف قوانين العقوبات المقارنة

عالج المشرع الإيطالي حالة التجاوز لحدود الحق أوالواجب أو استعمال السلاح أو الدفاع الشرعي أو حالة الضرورة في نص عام وشامل هو نص المادة (55) عقوبات ، إذ قرر بأنه في حالة وقوع تجاوز لتلك الحدود (( تهوّرا)) ، فإن العقوبة المخصصة للجريمة غير العمدية هي التي تكون واجبة التطبيق إذا كان القانون ينص على عقاب الصورة غير العمدية للسلوك . وهناك انتقادات شديدة قدحت بهذا الاتجاه ، تمثلت بالقول :  إن التجاوز يخلق جريمة عمدية وليس جريمة غير عمدية ، وإن المجرم يمكن أن يفلت من العقاب في حالة  ما إذا كان القانون لا يقرّر عقاباً على هذه الصورة أو تلك . وإن الانتقادات التي عصفت بالاتجاه الذي قرّره قانون العقوبات الإيطالي جعلت الفقه الألماني الحديث المعروف بالتصوير الغائي أو الهدفي للسلوك يقرر أمراً آخر ، إذ هو عدّ المتجاوز لحدود الإباحة أو الظروف المعفية مرتكبا لجريمة  عمدية  في كل الحالات ، وإنما للقاضي النظر في تخفيف العقوبة عن المتجاوز لا أكثر (14)  . والحق ، أن كلاًّ  من الاتجاهين الإيطالي والألماني كان مغاليا فيما قرّره ، فقد غالى الأول في التخفيف وبالغ الثاني في التشديد . والاتجاه الذي نؤيده ، يقرر النظر إلى حالة التجاوز ما إذا كانت في حد ذاتها عمدية أم غير عمدية ، فيتقرر وصف الجريمة ثم العقاب على وفق هذا القصد أو ذلك الخطأ ، فإن كانت غير مقصودة عوقب الفاعل عن جريمة غير عمدية ،وإن كانت مقصودة عوقب الفاعل عن جريمة غير عمدية،وان كانت مقصودة عوقب الفاعل عن جريمة عمدية،ويمكن للقاضي بعد ذلك النظر في تخفيف العقوبة باعتبار لذلك السبب المبيح أو الظرف المعني الذي كان في الأصل قائما(15).إذ لا يمكن في تصوّرنا التفريط بأي من السببية المادية أو الرابطة المعنوية في حالة التجاوز جزافاً وهي قائمة حقيقةً ، والأصح التفريط بجزء من العقاب بما يتناسب وحالة التجاوز التي يسبقها سبب إباحة أو ظرف تخفيف ، إذ تكون الخطورة الإجرامية في الحالة العمدية وغير العمدية قليلة لأنها كانت مستمدة من سبب إباحة أو ظرف معفي . أما المشرع السوداني فقد قرر في قانون العقوبات ( الملغي ) في المادة (60) منه عدم عد تجاوز حدود الدفاع الشرعي حقا للمدافع ، إلاّ  أنه يورد استثناءً  مقتضاه أن الجريمة التي يرتكبها المتجاوز لا تعدّ قتلاً  ذا نيّة مؤثمة في حالة ما إذا كان المدافع حسن النيّة وخالياً  من أية نيّة مبيتة للقتل ولا يضمر قصدا بإيقاع أذىً أكبر مما يستلزمه الدفاع الشرعي . ويبرر الفقه السوداني ذلك الاتجاه بقوله إن الجاني المتجاوز لحدود الدفاع لا يمتلك في الغالب معلومات كافية عما يعد من الأفعال داخلاً  في نطاق الدفاع الشرعي وما لا يعد كذلك ، فاختياره هنا محكوم بمعيار تحكّمي ، الأمرالذي جعل المشرع الجنائي السوداني لا يعد الجاني الذي تجاوز حدود الدفاع الشرعي في مثل هذه الأحوال مداناً بقتل ذي نيّة مؤثمة يصل مرتبة القتل العمد ، وإنما  يدينه عن جريمة قتل لا تبلغ درجة القتل العمدعلى وفق تصنيفات القتل في قانون العقوبات السوداني (16) .أما في قانون العقوبات السوداني النافذ فقد ورد نص عام في المادة ( 18 ) منه يقرر أنه : (( لا يعد مرتكباً جريمة الشخص الذي يعتقد بحسن نية ، بسبب خطأ في الوقائع ، أنه مأذون له في الفعل )) .

أما المشرع الجنائي الأردني فقد أعفى فاعل الجريمة من العقوبة بشروط معينة عند تجاوزه الدفاع قائلا في المادة (60 /3 عقوبات ):-(( إذا وقع تجاوز في الدفاع أمكن إعفاء فاعل الجريمة من العقوبة في الشروط المذكورة في المادة  (89) )) (17)  . ولو نظرنا إلى الشروط التي جاءت بها المادة ((89)) لوجدناها تناقض منطوق المادة ((60)) ،إذ تعفي هذه المادة الفاعل عند تجاوزه الدفاع بشروط المادة(98) التي تتطب أن يكون فعل الدفاع متناسباً مع الخطر . والحقيقة أن المشرع الأردني قد وقع في غلط مادي كما يشير إلى ذلك الفقه الأردني ، إذ المقصود  هنا أن  الإعفاء يتقرر بشروط المادة ((98)) (18). وليس المادة (89 ) .  وبهذا يقرر  القانون الأردني إعفاء المدافع من حالة التجاوز في الدفاع الشرعي إذا ما ثبت أنه قد خرج عن حدود الدفاع مفرطاً أو متهوراً نتيجة لسورة الغضب الشديد الذي انتابه بسبب ما وقع عليه من اعتداء ، أي إذا أقدم على فعله الذي تجاوز فيه حدود الدفاع في سورة انفعال شديد حتى ولو لم تنعدم معها قوة وعيه و إرادته ، خلافاً  للقانونين  السوري   ( في المادة / 227 عقوبات ) واللبناني ( في المادة / 228 عقوبات ) اللذين اشترطا انعدام الوعي ، بمعنى أنه يجب أن يقتصر هذا الإعفاء على من يكون مستهدفاً في تجاوزه الوفاء بمقتضيات الدفاع ، ولا يكون ذلك إلاّ إذا  كان ما حدث راجعاً  إلى محض إفراط أو تهوّر غير إرادي في إرضاء هذه المقتضيات من دون انحراف عن باعث الدفاع إلى باعث آخر كالانتقام إنما التشفي (19) . وقد ذهب قانون الجرائم والعقوبات اليمني في المادة (30)منه إلى تقرير نص عام يتحدث عن تجاوز حدود الإباحة أو الضرورة أو الدفاع الشرعي عادّاً المتجاوز في كل الأحوال مرتكبا لجريمة غير عمدية من دون النظر إلى نيّته ، قائلا : (( إذا تجاوز الشخص بإهماله حدود الإباحة أ الضرورة أو الدفاع الشرعي يعاقب على هذا التجاوز إذا كان القانون يجرمه بوصفه جريمة غير عمدية )) .     أما قانون العقوبات الإتحادي لدولة الإمارات العربية المتحدة فقد نصّ على حكم عام يعالج حالة تجاوز حدود أسباب الإباحة في المادة (59 ) منه، إذ نصت على أنـــــه: (( يعد تجاوز حدود الإباحة  بحسن  نيّة عذراً مخففاً ويجوز الحكم بالعفو إذا رآى القاضي  محلاًّ لذلك )) .  بمعنى أن التجاوز إذا كان بحسن نيّة ، فإن المحكمة تعدّه عذراً مخففاً وجوبياً ، ولها إن رأت من خلال ظروف المجرم والجريمة أن تعفو عن الفاعل ولا تنزل به العقوبة بوصف ذلك أمراً جوازيا تقدّره بما لها من سلطـــــــــــــة تقديرية .

خامسا – موقف قانون العقوبات العراقي

جاء قانون العقوبات العراقي بنص صريح يعالج كل حالات التجاوز في حالة الدفاع الشرعي ، سواء الناجمة عن عمد أو إهمال ، أو حتى الناجمة عن اعتقاد الفاعل على سبيل الغلط المفضي إلى أنه في حالة دفاع شرعي خلافا للواقع والحقيقة ، وقد نظر إلى الجانب النفسي للفاعل بعين الاعتبار ، وحمّله مسؤولية الجريمة التي تتمخض عن تجاوزه بالنظر إلى نيتّه ، فإذا كان التجاوز عمدياً سًئل عن جريمة عمدية ، وإذا كان التجاوز إهمالاً سُئل عن جريمة غير عمدية . لكنه عدّ هذا التجاوز المؤسس على سبب من أسباب الإباحة بمثابة ظرف أو سبب لتخفيف العقوبة (( يجوز )) للمحكمة الركون إليه والحكم بعقوبة الجنحة بدلاً من عقوبة الجناية والحكم بعقوبة المخالفة بدلا من عقوبة الجنحة . إذ نصت المادة (45) منه على أنه(( لا يبيح)) حق الدفاع الشرعي إحداث ضرر أشد مما يستلزمه هذا الدفاع وإذا تجاوز المدافع عمداً أو إهمالا حدود هذا الحق أو اعتقد خطأ أنه في حالة دفاع شرعي فإنه يكون مسؤولاً عن الجريمة التي ارتكبها وإنما يجوز للمحكمة في هذه الحالة أن تحكم بعقوبة الجنحة بدلاً من عقوبة الجناية وأن تحكم بعقوبة المخالفة بدلاً من عقوبة الجنحة)) . وهكذا نرى أن فعل المدافع في حالة تجاوزه حدود الدفاع  الشرعي لا يكون مباحاً ،  بل يكوّن جريمة. بيد أن حالة التجاوز المذكورة تمثل ظرفاً قضائياً مخففاً يجوز للمحكمة عند اقتناعها الإستناد إليه  لتخفيف العقوبة بالكيفية التي وردت الإشارة إليها (21) . وإذا كان النص يعالج حالات التجاوز العمدية وغير العمدية أسوة بمعظم نصوص القوانين المقارنة ، فإنه ينفرد في معالجته لحالة الخطر الوهمي في حالة الدفاع الشرعي وعدّها صورة من صور تجاوز حدود الإباحة ، وإعطائها حكم الجريمة غير العمدية إذا كان غلط الفاعل حسن النيّة في توهمه قيام حالة الدفاع الشرعي خلافا للحقيقة ثمرة إهمال أو تقصير في بذل العناية المطلوبة أوالتحوطات اللازمة .         وهكذا، فإن حق الدفاع الشرعي يستلزم أن يكون فعل الدفاع متناسباً مع فعل  الاعتداء ، بحيث لا يمكن للمدافع أن يستعمل إلاّ القدر الضروري من القوة لصد الخطر، وعندئذ فقط يصير فعل المدافع مباحاً وبعكسه يكون المدافع متجاوزاً حدود الدفاع الشرعي أو أي حق آخر مباح . وتطبيقا لكل ما تقدم قررت محكمة التمييز في العراق أنه : (( يكون المتهم في حالة تجاوز حالة الدفاع الشرعي عن النفس إذا أطلق النار وقتل المجني عليه الذي استفزّه بضربة بالعصا الغليظة ))(22) ،  وكذلك (( يعتبر المتهم متجاوزاً حدود الدفاع الشرعي إذا قتل المجني عليه وهو يلوذ بالفرار)) (23) . وقررت (( إن سقوط الزوجة على الأرض من جراء دفع الزوج لها و أصابتها بأضرار يخرج عن حدود ما للزوج من حقوق في تأديب  زوجته ))(24) . كما ((أن ضرب الزوج لزوجته وعضَها وكيّها بالسيجارة يخرج عن حدود الإباحة المقررة له بالمادة (41) من قانون العقوبات ويعتبر إيذاءً منطبقاً على المــــادة ( 413) من القانون المذكور )) (25) . وقررت أيضا أنه يعتبر المتهم متجاوزا حدود الدفاع الشرعي إذا أطلق النار على المجني عليه وقتله للدفاع عن نفسه بعد إن ضربه المجني عليه بقضيب حديدي على رقبته أصابه بجرح فيها)) (26) . كما (( يعتبر المتهم قد تجاوز حدود حق الدفاع الشرعي إذا قتل أحد المجني عليهما وشرع بقتل الآخر بسكّين جلبها من سيارته بعد أن حاول المجني عليهما الاعتداء عليه بالعصا وقطعة الحديد ولم يصب إلاّ بجرح بسيط في فروة رأسه )) (27) .   ويجدر بنا في نهاية هذا الموضوع أن نقترح نصّاً يعالج حالتي الإباحة الظنية  (بضمنها حالة التجاوز ) والجريمة الظنية، نضعه  بين يدي المشرع العراقي عسى إن يكون جديرا بعنايته ، ومقتضاه أن :

 (( 1- لا يُسأل الفاعل عن جريمة عمدية ، إذا وقع الفعل المكوّن للجريمة بسلامة نيّة ، وبناءً على أسباب معقولة ، وتعلّق بغلط في واقعة تعدّ عنصراً من عناصرها القانونية. ولا يمنع ذلك من مساءلته عمّا يترتب على فعله من جرائم أخرى عمدية أو غير عمدية ، ما لم يكن قد اتخذ جانب الحيطة اللازمة قبل القيام بفعله . أما إذا لم يكن للغلط ما يبرره عدّ ذلك عذراً مخففاً .

 2- لا يُسأل من ارتكب الفعل معتقداً على سبيل الغلط أنه يكوّن جريمة )) .

_____________

1- د. رمسيس بهنام-نظرية التجريم في القانون الجنائي-معيار سلطة العقاب تشريعيا وتطبيقيا-منشأة المعارف-الأسكندرية-1971 – ص 371-376 .

2-  د. محمود نجيب حسني-شرح قانون العقوبات اللبناني/القسم العام-المجلد الأول-ط3-منشورات الحلبي الحقوقية-بيروت/لبنان-1998– ص 328 وما بعدها .

3 - د. محمد علي السالم عياد الحلبي-شرح قانون العقوبات/القسم العام-مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع-عمان/الأردن-1997– ص 203 .

4- د. سامي النصراوي-المبادىء العامة في قانون العقوبات-ج/1 الجريمة-ط1-مطبعة دار السلام-بغداد-1977– ص 149 هامش رقم (8) .

5 - د. محمد زكي محمود-آثار الجهل والغلط في المسؤولية الجنائية-دار الفكر العربي للطباعة والنشر-1967– ص 273 هامش رقم (3) .

6- د. محمود محمد مصطفى-شرح قانون العقوبات/القسم العام-ط1-دار النهضة العربية-1983.

127.د.نائل عبد الرحمن صالح-محاضرات في قانون العقوبات/القسم العام-ط1-دار الفكر للطباعة-الأردن/عمان-1995 – ص 153.

7- د. رؤوف عبيد –في التسيير والتخيير بين الفلسفة العامة وفلسفة القانون –ط3-دار الفكر العربي للطباعة والنشر-1984، ص 481 وما بعدها .

8- المصدر السابق – ص 484 ، وتنظر الآراء المتعدّدة التي قيلت في طبيعة عذر  تجاوز حدود حق الدفاع الشرعي ، من ناحية مدى إلزامه للمحكمة إذا ماتوافرت شروطه ، إن كان جوازياً أم إلزامياً ، والبحث في مداه وأساسه . المصدر السابق – ص 486 وما بعدها .

9- د. كامل السعيد-شرح الأحكام العامة في قانون العقوبات-ط1-الناشر الدار العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع-عمان/الأردن-2002-ص171.وينظر محمد علي السالم-المصدر السابق –ص202

10  - د. محمود نجيب حسني – شرح قانون العقوبات اللبناني – ص 322 وما بعدها .

11 - المصدر السابق – ص 324 وما بعدها . وينظر د. نظام توفيق المجالي-شرح قانون العقوبات/القسم العام-مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع-عمان/الأردن-1997 – ص 251 وما بعدها . ود. كامل السعيد – المصدر السابق – ص 172 .

12-  د. علي حسن الشرفي-شرح قانون الجرائم والعقوبات اليمني/القسم العام-ج/1 النظرية العامة للجريمة-ط3-1997 -  ص 222وما بعدها . وينظر  د. محمود نجيب حسني – شرح قانون العقوبات اللبناني – ص 329 .

13- د. علي حسين الشرفي – ص 223 . ود. محمود نجيب حسني – المصدر السابق – ص 329 ود. عبود السراج – المصدر السابق – ص 349 .

14- د. كامل السعيد –المصدر السابق – ص 174 وما بعدها . ود. محمود محمد مصطفى – المصدر السابق – ص 245  .ود. نظام توفيق المجالي – المصدر السابق – ص  257 . د. محمد صبحي نجم – المصدر السابق – ص 175 وما بعدها . وينظر د. علي حسن الشرفي  - ص 223 . ود. عبود السراج-قانون العقوبات/القسم العام-مطابع جامعة دمشق-سورية-2002 – ص 350 .ومحمد علي السالم – المصدر السابق – ص 168 .

15 - د. محمد مصطفى القللي – في المسؤولية الجنائية – مطبعة جامعة فؤاد الأول / القاهرة – 1948 – ص 240 وما بعدها ، وهو يرى مايراه القانون الايطالي . وينظر د. رمسيس بهنام – النظرية العامة للقانون الجنائي – ص 376 – 378 .

16- د. رمسيس بهنام – المصدر السابق- ص 378 وما بعدها .

17 - د. محمد ابراهيم زيد-قانون العقوبات المقارن/القسم الخاص-منشأة المعارف-الأسكندرية – ص 139 .

18 - تنص المادة (89) من قانون العقوبات الأردني على أنه (( لا يعاقب الفاعل على فعل ألجأته الضرورة الى أن يدفع به في الحال عن نفسه أو غيره أو عن ملكه أو ملك غيره ، خطراً جسيماً محدقاً  لم يتسبب هو فيه قصداً شرط أن يكون الفعل متناسباً والخطر )) .

19- تنص المادة (98) من قانون العقوبات الأردني على أنه (( يستفيد من العذر المخفف فاعل الجريمة الذي أقدم عليها بسورة غضب شديد ناتج عن عمل غير محق وعلى جانب من الخطورة أتاه المجني    عليه )) .

20 - د. كامل السعيد – المصدر السابق- ص 177 . وينظر  محمد علي السالم – المصدر السابق- ص 202 وما بعدها .

21-  د. علي حسين الخلف ود. سلطان الشاوي-المبادىء العامة في قانون العقوبات-مطابع الرسالة-الكويت-1982–ص 282 وما بعدها .

22 - قرار 3089  / جنايات / 71 في 9/2/ 1972 – النشرة القضائية – العدد الأول – السنة الثالثة  - ص 192 .

والقرار 949 / جنايات / 75 في 15/6/ 1976- مجموعة الاحكام العدلية -  العدد الثاني – السنة السابعة – ص 377 .

23 - قرار 3302 / جنايات / 72 في 11 /10/ 1972 –نقلا عن ابراهيم المشاهدي – المصدر السابق –ص 75 وما بعدها .

24 - قرار 1022 / تمييزية / 72 في 3/ 12/ 1972 .- النشرة القضائية – العدد الرابع – السنة الثالثة – ص 220 .

25 - قرار 1042 / تمييزية / 73 في 21 / 8 / 1973- النشرة القضائية – العدد الرابع – السنة الرابعة – ص 376.

26- قرار 481 / جزاء ثانية –أحداث 1982 في 24/ 4/ 1982- مجموعة الأحكام العدلية- العدد الرابع- السنة الثالثة عشر – 1982 – ص 100.

27- قرار 116 / جزاء أولى – تمييزية – 1982 في 25/ 8 / 1982- مجموعة الأحكام العدلية – العدد الثالث –السنة الثالثة عشر -  1982 – ص62 .