قد يكون الفاعل في جريمة القتل او الإيذاء هو شخص أجنبي عن المجنى عليها، أما الزوج أو المحرم فهو مجرد شريك فيها، كما لو فوجئ الزوج الذي كان بصحبة اخيه، بتلبس زوجته بالزنى، فحرض زوج المجنى عليها أخيه على قتلها مع عشيقها او احدهما فوقعت الجريمة بناءاً على هذا التحريض. ففي الوقت الذي يُسأل فيه الفاعل – أخ الزوج- عن جريمة قتل عمد لعدم استفادته من العذر إذ أنه ليس زوجاً ولا محرما للمجنى عليها، فهل يمكن القول باستفادة الزوج أو المحرم وهو الشريك في الجريمة من العذر المخفف؟ المسألة محل خلاف فقهي. يذهب رأي ومعه جانب من الفقه المصري(1) والليبي(2) والاردني(3) إلى أنه إذا كان الشريك هو الزوج او المحرم فالراجح انه لا يستفيد من العذر لعدم توفر العلة من النص لأنعدام عنصر الاستفزاز الناتج عن المفاجأة(4)، فكان يصح ان يسري عليه حكم المادة (409) عقوبات لو قام بالقتل او الاعتداء بنفسه إذ أن القانون لا يمنح العذر الا للزوج او احد المحارم إذا ارتكب شخصياً الجريمة على اثر المفاجأة بالزنى(5).وطالما أنه لم يرتكب الجريمة بنفسه فمعنى ذلك أنه لم يكن اسير حالة الغضب التي تبرر تخفيف العقاب(6)، فالزوج أو المحرم لا يستفيد من العذر الا إذا ارتكب الجريمة كفاعل اصلي(7)، أما إذا لم يكن فاعلاً اصلياً في جريمة القتل بل مجرد شريك فيها فلا يستفيد من العذر لا هو ولا الفاعل الاصلي، ذلك لأن الشريك انما يستعير اجرامه من فعل الفاعل الاصلي تطبيقا للقاعدة العامة في الاشتراك(8). ويذهب رأي آخر ومعه جانب من الفقه المصري(9) ايضاً، إلى أن العذر المخفف يرجع إلى صفة خاصة بالزوج او المحرم، وعليه فلا يستفيد منه الفاعلون الآخرون او الشركاء، فإن تعدد الجناة كفاعلين اصليين او شركاء فلا يستفيد من العذر الا من توافرت فيه صفة الزوج او المحرم، أما الآخرون فيسألون عن جريمة قتل عمد(10). وبموجب الرأي الثاني، وهو ما نؤيده، إن الزوج او المحرم يستفيد من العذر إذا كان شريكا لفاعل اجنبي عن المجنى عليها، إذ نعتقد ان الزوج أو المحرم لا بد أن يكون حاضراً مسرح الجريمة دائماً، إذ ان القتل او الاعتداء يحصل فور المفاجأة بالزنى وبذلك تنقلب صفته من شريك إلى فاعل للجريمة(المادة/49) عقوبات عراقي، لأنه لا يمكن تصور أنه يتفاجأ بالتلبس بالزنى وهو بعيد عنه ولم يشاهده!

_________________________

1- ينظر د. محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات-القسم الخاص، مرجع سابق، ص136. د. رمسيس بهنام، شرح قانون العقوبات –القسم الخاص، مرجع سابق، ص851. د. عبد المهيمن بكر، مرجع سابق، ص99.

2- ينظر د. ادوار غالي الدهبي، مرجع سابق، ص92.

3- ينظر د. محمد سعيد نمور، مرجع سابق، ص89.

4- ينظر د. محمد نوري كاظم، مرجع سابق، ص117.

5- ينظر د. حميد السعدي، مرجع سابق، ج3، ص238.

6- ينظر د. فخري عبد الرزاق الحديثي، شرح قانون العقوبات- القسم الخاص، مرجع سابق، ص171.

7- ينظر د. ماهر عبد شويش، مرجع سابق، ص209.

8- ينظر د. عباس الحسني، شرح قانون العقوبات العراقي- القسم الخاص، مرجع سابق، ص60-61.

9- ينظر د. محمود محمود مصطفى، مرجع سابق، ص236. د. السعيد مصطفى السعيد، مرجع سابق، ص314.

10- ينظر د. واثبة داود السعدي، قانون العقوبات- القسم الخاص، مرجع سابق، ص127.