بما أن المسائل العارضة تدخل في مضمون الجريمة، أو بمعنى أدق، أنها تدخل على نحو ما في البنيان القانوني للجريمة، بغض النظر عن اختلاف الفقه حول الموضع الذي تتخذه منها.  وبهذا ففي الموضع الذي تتخذه المسائل العارضة من الناحية الموضوعية، ينتهي بها إلى أن تكون من الناحية الإجرائية أو من ناحية موضعها من الدعوى الجزائية، دفعا من الدفوع الموضوعية الجوهرية، ومن ثم فلأي طرف من أطراف الدعوى الجزائية أن يدفع بها، طالما أنها تحقق الهدف المنشود من حيث تغيير مجريات الدعوى الجزائية كافة. فالمسائل العارضة تعد من الدفوع الهامة والمؤثرة في الدعوى والتي يتغير-عند الأخذ بها- اتجاه المحكمة عند حسمها للدعوى، وهو ما يميزها عن الدفوع الأخرى غير الهامة التي لا تؤثر في الدعوى الجزائية، والتي لا تستلزم ردا خاصاً من المحكمة(1). وتطبيقاً لذلك فقد قضي بأن (....الحجز يعدّ كأن لم يكن إذا لم يتم البيع خلال ستة أشهر من تاريخ توقيعه، فإذا كان يبين من محاضر الجلسات أن الطاعن دفع أمام المحكمة الاستئنافية ببطلان الحجز، لأن البيع لم يتم خلال ستة أشهر من توقيع الحجز، وكان الحكم قد قضى برفض استئنافه وبتأييد الحكم المستأنف القاضي بإدانته بالتبديد، دون أن يشير إلى هذا الدفاع أو يرد عليه يكون معيبا لقصوره، وواجباً نقضه)(2). إذاً ، فالمسائل العارضة، هي من الدفوع التي تؤثر في الدعوى الجزائية، ويترتب على الأخذ بها هدم التهمة المسندة إلى المتهم. ويرتب البعض(3). على عد المسائل العارضة من الدفوع الجوهرية نتائج هامة، هي:-

1.يتعين التمسك بالمسائل العارضة أو الدفع بها من قبل كل صاحب مصلحة فيها، وعلى ذلك فلا يقبل الدفع بها من غير ذي مصلحة.

2.يتعين على المحكمة الجزائية أن تتعرض لها وان تمحصها، وان أغفلتها، كان حكمها معيبا بالقصور في التسبيب.

ويبدو أن النتيجة الأولى لا يمكن التسليم بها، ذلك أن المسائل العارضة من الممكن إثارتها من قبل أي طرف من أطراف الدعوى الجزائية، أو حتى من قبل المحكمة ومن تلقاء نفسها، ذلك لأن المسائل العارضة- كما أبانت الدراسة- تدخل في البنيان القانوني للجريمة، وأن واجب القاضي الجزائي هو كشف حقيقة الواقعة المعروضة عليه، حتى لا يعاقب برئ أو يفلت جانٍ من العقاب، ومن ثم كان له التحقق من توافر أركان الجريمة المرفوعة بها الدعوى من عدمه، وما يترتب على ذلك من ضرورة وجوب الفصل في المسائل العارضة التي يتوقف عليها قيام الجريمة من عدمه حتى ولو كانت لا تدخل أصلاً في اختصاصه، بل حتى ولو لم يدفع بها صاحب المصلحة(4). ويعضد هذا الانتقاد ما قد ذهبت إليه محكمة التمييز العراقية في أحد قراراتها، أنه (لدى التدقيق والمداولة، وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية، قرر قبوله شكلاً، ولدى عطف النظر على القرار المميز وجد أنه غير صحيح ومخالف للقانون، ذلك أن محكمة جنح الكرادة قد أصدرت قرارها بإدانة المتهم ط.ق.ح.على وفق المادة (10) فقرة (5) من قانون الأحوال الشخصية، دون التحقق من صحة قرار الحكم بالتفريق بين المتهم وزوجته الأولى من محكمة الأحوال الشخصية في بغداد الجديدة، مما أخل بصحة القرار المميز عليه، قرر نقض كافة القرارات الصادرة في الدعوى وإعادتها لمحكمتها وإعادة الغرامة المدفوعة للمتهم وإجراء المحاكمة مجدداً  على وفق ما تقدم….)(5).  ومن جانب آخر، فإن على الادعاء العام كذلك أن يثير هذه المسائل، مادام أنه يعد الرقيب على تطبيق القواعد القانونية والتحقق من مدى شرعيتها، وهذا ما لوحظ في القرار أعلاه، إذ أن من أثار المسألة العارضة وطعن في القرار بسبب عدم تسليم المحكمة بها هو الإدعاء العام، بعد أن سلم صاحب المصلحة نفسه بها.       

_______________

[1]- حامد عبد الحليم الشريف- نظرية الدفوع أمام القضاء الجنائي في ضوء رقابة محكمة النقض- المكتبة القانونية – القاهرة-1988-ص12.

2- نقض 22 ديسمبر 1952، مجموعة أحكام النقض، س 4، رقم 105، ص273، أشار إليه د. محمود محمود مصطفى- المرجع السابق –ص369 هامش (1) ، ولكن في قرار آخر لها لم تجعل المسائل العارضة سوى وسائل للدفاع وتخضع لقناعة المحكمة، فقد قضت بأن (الطعن بالتزوير في ورقة من الأوراق المقدمة في الدعوى هو من وسائل الدفاع التي تخضع لتقدير المحكمة فيجوز لها أن لا تحقق بنفسها الطعن بالتزوير وألا تحيله إلى النيابة العامة لتحقيقه وألا توقف الفصل في الدعوى الأصلية إذا ما قدرت أن الطعن غير جدي وأن الدلائل عليه واهية). نقض رقم 7/6/1979، أحكام النقض، سنة30ق 137، ص640، نقلاً عن د. معوض عبد التواب- الموسوعة النموذجية في الدفوع- الجزء الرابع- الدفوع الجنائية- طبعة ثالثة مزيدة منقحة- المكتب الجامعي الحديث- الإسكندرية – 2001-ص14. 

3- د. معوض عبد التواب- المرجع السابق- ص14.

4- د. علي عبد القادر القهوجي – المرجع السابق- ص67.

5- قرار محكمة التمييز- رقم الأضبارة، 819/جزاء/2002م ، تأريخ القرار 14رجب 1423هـ الموافق 21/9/2002م (غير منشور) .