إن أساس المسؤولية الانضباطية هي المخالفة الانضباطية والتي تعني الإخلال بالواجبات الوظيفية ايجاباً أو سلباً، مما يؤدي إلى اضطراب حسن سير وانتظام المرفق العام، ويعد هذا الاساس عند القانونيين معيار مرن ومتطور بما يتناسب مع ظروف النشاط الإداري، وبساير ضوابط السلوك الإداري (1) ، وهذا ما يعني منح سلطة الإدارة سلطة تقديرية لتقدير تصرفات موظفيها، وهذه السلطة التقديرية ليست مطلقة  كونها تخضع لمبدأ المشروعية الذي يتولاه القضاء بالتحقيق في تكييف الوقائع وتقديرها (2)

والسؤال الذي يمكن طرحه في هذا الجانب هو: ما المعيار الذي استند إليه الفقه الإداري في تحديد اساس المخالفة الانضباطية (الخطأ الوظيفي) كقاعدة عامة ؟

للإجابة على هذا السؤال نحاول بيان الاتجاهات التي ظهرت لفقهاء القانون الإداري في تحديد المعيار لمعرفة الخطأ الوظيفي (المخالفة الانضباطية) الصادر من الموظف العام وتمييزه عن غيره من الاخطاء، وكان ذلك في اتجاهين (3):

الإتجاه الأول : يأخذ بالمعيار الشخصي الذي يعني تقدير السلوك الصادر عن المرؤوس في ظروف معينة على أساس السلوك المألوف للشخص ذاته، فمتى كان هذا السلوك موضع الاتهام اقل دقة وعناية مما اعتاد في مثل هذه الظروف اعتبر ذلك إخلالاً منه بواجبه الوظيفي  (4).

الإتجاه الثاني : - يرى أصحاب هذه الاتجاه أن العبرة بالمعيار الموضوعي القائم على أسس موضوعية (5). والذي يعني قياس سلوك الموظف موضع الاتهام من الناحية الإدارية بالسلوك المألوف من الموظف العادي، أي الموظف الذي يلزم في تصرفاته الوظيفية بالقدر الوسط من الدقة والحيطة .

وعليه لا يمكن فهم ودراسة المسؤولية الانضباطية دون الوقوف على مفهوم المخالفة الانضباطية كونها الأثر الذي تترتب عليها المسؤولية، لذا سنتناول بيان تعريفها وأركانها وكما يأتي :-

أولاً:- تعريف المخالفة الانضباطية

إذا اخل الموظف العام بواجب من واجبات الوظيفة، سواء كان ذلك إيجاباً أو سلباً، لابد أن يعاقب تأديبياً، وهذا الإخلال بالواجب الوظيفي هو كان سبباً في ترتيب المسؤولية الانضباطية وتباينت التشريعات في تحديد مصطلح الخطأ الذي يرتكبه الموظف والذي يؤدي إلى

الإخلال بواجبات الوظيفة ويجعله تحت طائلة العقاب الانضباطي ومن هذه المصطلحات:

الإدارية المستحقة للعقاب انما مرجعه إلى تقدير الإدارة" (6)  ، وكذلك حكمها الذي جاء فيه "ولئن كان لسلطة التأديب تقدير خطورة الذنب الإداري وما يناسبه من عقوبة بغير معقب عليها في ذلك، إلا أن مناط مشروعية هذه السلطة شأنه شأن أي سلطة تقديرية أخرى، ومن صور هذا الغلو عدم الملائمة على الظاهرة بين درجة خطورة الذنب وبين نوع العقوبة ومقداره في هذه الحالة يخرج التقدير عن نطاق المشروعية إلى نطاق عدم المشروعية، ومن ثم يخضع لرقابة هذه المحكمة" (7)، وقد ذكر المشرع العراقي هذا المصطلح في قانون انضباط موظفي الدولة العراقي رقم (69) لسنة 1936 الملغي في المادة (7/أ) والتي نصت على أن «تكون عقوبة الانذار بإرسال كتاب إلى الموظف يذكر فيه الذنب الإداري الذي ارتكبه ...» والأمر ذاته في نص المادة (8/أ) التي جاء فيها "تكون عقوبة التوبيخ بإرسال اخطار تحريري إلى الموظف يذكر فيه الذنب الذي ارتكبه ..." (8).

2 - الجريمة التأديبية : ورد هذا المصطلح في الكثير من أحكام القضاء الإداري في مصر، ولدى بعض الفقه الإداري في التشريعات المقارنة، ومن أحكام القضاء الإداري في هذاا الشأن، هو ما جاء في احد أحكامها بقولها : "لكي تكون ثمة جريمة تأديبية تستوجب المؤاخذة وتستأهل العقاب أن يرتكب الموظف فعلاً أو افعالاً تعتبر إخلالاً بواجبات وظيفته أو مقتضياتها" (9) ، وفي حكم آخر للمحكمة الإدارية العليا في مصر أشارت إلى مصطلح الجريمة التأديبية من ذلك حكمها الذي جاء فيه لا تطابق بين نطاق الجريمة الجنائية

1- الذنب الإداري: هذه التسمية شائعة في القضاء الإداري، وقد استخدمته المحكمة الإدارية العليا المصرية في احد أحكامها والذي جاء فيه " إن تكييف الواقعة بما يجعلها من الذنوب والجريمة التأديبية"، وقولها: «الركن المادي للجريمة التأديبية هو إخلال الموظف بواجباته الوظيفية أو خروجه على مقتضياتها» (10).

ولم نجد في قانون انضباط موظفي الدولة العراقي رقم (69) لسنة 1936 الملغي، ولا في قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام رقم (14) لسنة 1991 المعدل، ما يشير إلى استخدام المشرع العراقي لهذا المصطلح، إلا أن هناك من الفقه من أطلق عليها تسمية الجريمة الانضباطية(11).

3- المخالفة الانضباطية (التأديبية): بالرجوع إلى أغلب التشريعات الوظيفة والقرارات التنظيمية والأحكام القضائية وما أشار إليه الفقهاء في تعريفاتهم للأشارة إلى استخدام هذا المصطلح (المخالفة التأديبية ومن ثم يكون الأكثر شيوعاً في الفقه والقضاء الإداري ، ونحن نتفق في ما آل إليه أصحاب هذا المصطلح لأنه الأكثر إنسجاماً مع نصوص قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام العراقي رقم (14) لسنة 1991 المعدل .

وفي أغلب التشريعات المقارنة نجد أنها أشارت إلى مفهوم المخالفة إلى كل ما يمس العمل الوظيفي من انتهاك، دون أن تحدد تعريف للمصطلح ومن هذه التشريعات قانون التوظيف الفرنسي رقم (834) لسنة 1983(12).

وهذا حال أغلب التشريعات العربية والخاصة بتشريعات الخدمة الوظيفية، وهو ما آل إليه المشرع المصري في الأشارة إلى مصطلح (المخالفة التأديبية) في الكثير من نصوص قانون العاملين المدنيين في الدولة، وفي قانون الخدمة المدنية النافذ (13).

وعلى المنوال ذاته سار المشرع العراقي في قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام العراقي رقم (14) لسنة 1991 ،المعدل، لاسيما عند النص على العقوبات الانضباطية (14). كما كان للأشارة إلى هذا المصطلح في الكثير من أحكام المحاكم الإدارية ومنها ما أشارت إليه المحكمة الإدارية العليا في مصر بقولها: «إن المخالفة التأديبية . هي أساساً تهمة قائمة بذاتها مستقلة عن التهمة الجنائية» (15). وهذا ما أشارت إليه ايضاً المحكمة الإدارية العليا في العراق في المبدأ القانوني «لا تفرض العقوبة على الموظف إلا عند ثبوت مسؤولية عن المخالفة» (16).

كما ظهرت مسميات أخرى اندرجت تحت مفهوم المخالفة الانضباطية منها الخطأ التأديبي، الخطأ الوظيفي، المخالفة الإدارية وغيرها من التسميات، لا يؤثر في ترتيب الآثار القانونية للفعل المنسوب للموظف طالما كان يمثل مخالفة للتشريعات والأنظمة الوظيفية العامة. وحرصاً منا على ظهور التشريعات والأنظمة الوظيفية في ابهى صورها، ندعو المشرع والفقه الإداري إلى توحيد هذا المسميات والاستقرار على تسمية المخالفة الانضباطية، لما نرى فيها دلالة واضحة وادق في التعبير عن الخطأ التأديبي، هذا من جهة، ومن جهة أخرى حتى تكون للقواعد الوظيفية مصطلحات خاصة بها تميزها من باقي فروع القانون العام. اما في ما يتعلق بتعريف المخالفة التأديبية، فلم تضع التشريعات كما بينا سابقاً تعريفاً محدداً للمخالفة الانضباطية، وإنما تركت تحديد مفهومها للفقه والقضاء الإداري وهذا ليس مسلك المشرع العراقي فقط، وإنما هو حال التشريعات المقارنة العربية والفرنسية والتي اكتفت بذكر اهم الواجبات الوظيفية والمحظورات التي يمتنع على المرؤوس القيام بها، والتي يمثل الخروج عليها (مخالفة انضباطية ) تستوجب المسؤولية لمرتكب هذه المخالفة، كما أن غاية المشرع من عدم تعريف المخالفة الانضباطية هو عدم حصرها بصورة محددة مكتفياً بذكر اهمها فقط، وهذا ما استحسنه الفقه الإداري لموقف المشرع والذي اعتاد منه أنه لا يعتني بوضع التعريفات القانونية، دائماً يكتفي بتنظيم الموضوع تاركاً التعريفات من مهمة الفقه والقضاء ومن هذا المنطلق استطاع الفقه الإداري أن يعرف المخالفة الانضباطية مع الأخذ بكل مسمياتها فمنهم من عرفها على أنها " الأعمال المخلة بواجب من الواجبات الوظيفية ايجاباً وسلباً"  (16) ، في حين عرفها آخر على أنها " كل فعل أو امتناع يصدر عن الموظف اثناء الوظيفة أو خارجها يخل بواجبات الوظيفة ويؤثر على حسن سير المرفق العام " ( 17).

وكان لنا وقفة في بيان مفهوم المخالفة التأديبية في الفقه الإسلامي، لطالما كان الموظف في نظر الشريعة الإسلامية أميناً على المصلحة العامة في نطاق اختصاصه وعليه أن يبذل قصارى جهده للإسهام في حسن أداء المرفق الذي يعمل فيه، وفي المقابل فهو مسؤول عن أي تقصير في قيامه بهذه المسؤولية ومؤاخذ تأدييباً على تقصيره (18) ، وعرف فقهاء الشريعة الإسلامية المخالفات بشكل عام بأنها "اتيان فعل محظور ، أو ترك فعل مأمور به شرعاً مع العقاب عليه بحد ، أو قصاص أو تعزيز" (19).

ومن التعريفات القضائية للمخالفة التأديبية، هو ما ذهبت إليه المحكمة الإدارية العليا في مصر بالقول: «الجريمة التأديبية هي الإخلال بواجبات الوظيفة والخروج على مقتضياتها وما يجب أن يتحلى به الموظف من الامانة والثقة والسلوك القويم» (20).

كما عرفتها الجمعية العمومية للقسم الاستشاري بمجلس الدولة في مصر بالقول: «الخطأ التأديبي ... مخالفة الواجبات المنصوص عليها في هذا القانون – أي نظام العاملين بالدولة المصري لسنة 1964 الملغي _ أو الخروج على مقتضى الواجب في اهمال الوظيفة أو الظهور بمظهر من شأنه الإخلال بكرامتها» (21).

وفي الصدد ذاته ذهب مجلس الانضباط العام في العراق بقراره على «إن المخالفة التأديبية قوامها مخالفة الموظف لواجبات وظيفته ومقتضياتها» (22) ، وفي حكم آخر لمجلس الانضباط العام أشار إلى المخالفة الانضباطية وجاء بالقول: «إن سبب القرار الصادر بتوقيع جزاء هو إخلال الموظف بواجبات وظيفته، سلباً أو إيجاباً، بإتيانه عمل من الأعمال المحرمة عليه أو مخالفة ما تقتضي به القوانين أو القواعد التنظيمية أو الخروج على مقتضى الواجب في أعمال وظيفته» (23) وبالاتجاه ذاته ذهبت الهيئة العامة لمجلس الشورى للدولة فقضت "أن المدعية لا تلتزم بواجباتها الوظيفية ولا تعبر الاحترام لرؤوسها بعد تنفيذ الأوامر الصادرة اليها أو الاجابة على الاستفسارات الموجهة اليها بالرد بالكلمات لا تألف واجبات الموظف" (24).

وتماشياً مع ما تم ذكره من تعاريف للمخالفة التأديبية كان لنا وقفة بسيطة في أن نعرفها على أنها " كل فعل صادر عن موظف عام بإرادته ايجاباً كان ام سلباً، وكان من شأنه الأخلال بواجبات الوظيفة العامة أو المساس بأخلاقياتها أو متطلباتها "

ولا يفوتنا أن ننوه أن المخالفة الانضباطية تتسم بطبيعة خاصة، فهي لا تخضع لمبدأ (لا جريمة الا بنص) كما هو الحال بالنسبة للجرائم الجنائية، وإنما باتفاق معظم التشريعات الوظيفية يحكمها مبدأ لا عقوبة الا بنص (25)، دون تحديد المخالفات أو حصرها، وترك امرها للإدارة وسلطتها التقديرية، ولعل السبب في قصد المشرع بعدم حصر الافعال المحظورة للموظف ترجع إلى الطبيعة القانونية للوظيفة العامة والتي ترتبط ارتباط وثيق بسلوك الموظف من جهة، وبطبيعة المصلحة العامة وما تتطلب من مقتضيات لإدامة حسن سير المرافق العامة من جهة أخرى.

وهذا الموقف في رأينا قد يجانبه الصواب من جهة لسبب سالف الذكر، وقد يصاحبه نوع من التعسف لأن ترك المرؤوس تحت رحمة الرئيس الإداري في تقدير ما إذا كان الفعل أو السلوك الذي أتى به المرؤوس يُعد مخالفة تستوجب العقاب ام لا، وقد يكون السلوك نفسه من مرؤوسين مختلفين لرئيس واحد قد يُعد الأول مخالفاً والثاني لا، وهنا نأمل من المشرع عدم وضع المرؤوس تحت رحمة الرئيس وفقاً للسلطة التقديرية، ولا بد من اشتراط أن تكون المخالفة التي تستوجب المسؤولية الانضباطية قد ادت إلى الإخلال بالمرفق العام وسيره وحسن انتظامه، تاركاً الهفوات البسيطة التي تقع من المرؤوس، خصوصاً مع ضعف الإجراءات القضائية في فرض رقابته وتحديداً في العراق.

ومن جانب آخر أن منح الحرية الواسعة للرئيس الإداري في تحديد ما يعتبر مخالفة انضباطية يؤدي في رأينا إلى انشاء بيئة خالية من الفساد الإداري وفقاً لسلطتها التقديرية الواسعة وازاء عدم حصر أو النص على المخالفات الانضباطية.

ثانيا : أركان المخالفة الانضباطية

أركان الشيء هي اسسه الداخلة فيه والتي لا يقوم بدونها، وهي بذلك تختلف عن شروطه في كون الأخيرة لازمة للشيء كذلك إلا أنها تخرج عنه (26).

إن تحديد أركان المخالفة الانضباطية كانت محل خلاف لدى فقهاء القانون الإداري، فكان لكل فقيه رأيه الخاص ومستند إلى مذهب معين ولعل من اهم هذه الآراء هو ما ذهب إليه اصحاب الرأي الأول إلى أن المخالفة التأديبية تقوم على عنصرين هما الموظف والخطأ( الذنب الاداري)(27)، في حين ذهب اصحاب الرأي الثاني إلى أن المخالفة الانضباطية تقوم على ركنين هما الركن المادي والركن المعنوي (28) ، والارجح أن أركان المخالفة الانضباطية حالها حال أي جريمة أخرى تتكون من ثلاثة أركان وهي الركن المادي والمعنوي والشرعي، وهذا ما ذهب إليه اصحاب الفريق الثالث (29) ، وهذا ما سنتناوله في الآتي:

1 - الركن المادي

يعد الركن المادي للمخالفة الانضباطية هو مظهرها الخارجي والذي يتمثل في الفعل أو السلوك الايجابي وهو القيام بعمل محظور، أو السلوك السلبي وهو الامتناع عن اداء الواجب إخلالاً بالواجبات الوظيفية للموظف العام  (30).

ويجب أن يكون للفعل الذي يشكل الركن المادي في المخالفة الانضباطية وجود مادي ملموس، ومن ثم فإن مجرد التفكير في ارتكاب المخالفة، والذي لم يخرج من خبايا النفس إلى حيز الوجود لا يُعد مخالفة انضباطية تستحق المسؤولية الانضباطية، إذ أنه لا عقاب للمرؤوس على الافكار والنوايا التي لا تتجاوز التفكير وليس له مظهر خارجي (31). وعلى ذات النهج فإن الأعمال التحضيرية لا تشكل بذاتها الركن المادي للمخالفة الانضباطية، ما لم تكن تلك الأعمال مستقلة بذاتها (32).

وبوجه عام فإنه يجب أن يكون الفعل المكون للركن المادي محدد وغير قائم على عبارات فضفاضة كسوء السلوك مالم يكن مدعوماً بحالة ،واقعية، لذلك فإن الاتهامات العامة والنعوت المرسلة لا يمكن أن تعد مكونة للركن المادي، وقد استقر على ذلك الفقه والقضاء الإداري، وهذا ما اكنته المحكمة الإدارية العليا في مصر " يتعين لإدانة الموظف أو العامل ومجاراته إدارياً ... أن يثبت أنه قد وقع منه فعل ايجابي أو سلبي محدد" (33)، وهذا ما أكده ايضاً مجلس الانضباط العام في قرار له على أن " العقوبات الانضباطية لا تفرض بمجرد الحدس والظن، بل لابد من توافر قرائن مادية ملموسة " (34).

وبذلك نجد أن الركن المادي للمخالفة الانضباطية يتحقق بارتكاب المرؤوس للمخالفة أي بالخروج على مقتضى الواجب الوظيفي أو بإتيانه أي فعل من الأفعال المحظورة . ومن الجدير بالملاحظة أن مسألة تحديد ما إذا كان هذا الفعل أو الامتناع الذي يأتي به المرؤوس ويتحقق الركن المادي للمخالفة نتيجة هذا السلوك، متروك لسلطة الرئيس في تقدير مدى جسامة هذا السلوك وما يترتب عليه من جزاء تأديبي في حدود ما فرضته القوانين وتحت رقابة القضاء الإداري .

2 - الركن المعنوي

 لكي تستكمل المسألة الانضباطية أركانها ويتحقق وجودها لابد من وجود إرادة آثمة صادرة من المرؤوس إلى جانب ما ارتكبه الأخير من سلوك مادي، قصد بهذه الإرادة الإخلال بالواجب الوظيفي، وهذا هو الركن الوظيفي، وعليه يقصد بالركن المعنوي الإرادة الأئمة (غير المشروعة) للمرؤوس في اقتراف الفعل أو الترك المكون للركن المادي للخطأ (35).

ويعد الركن المعنوي متوافراً في صدور الفعل المكون للمخالفة عن إرادة آثمة ايجاباً أو سلباً والإرادة الأئمة في مجال التدريب لا تعني العمد بل يكفي لتوافرها الإتجاه إلى عدم مراعاة الدقة والحرص أي مجرد الخطأ ولو وقع بغير عمد ، فاذا لم توجد تلك الإرادة الأئمة اصلاً فإن الركن المعنوي للمسؤولية التأديبية ينعدم أثر ذلك فلا يكون هناك محل للمساءلة التأديبية(36)، فإذا تعمد الموظف ارتكاب الفعل كان الركن المعنوي هو القصد، واذا انصرفت ارادته إلى النشاط دون النتيجة كان الركن المعنوي هو الخطأ غير العمدي (37) ، وبهذا نجد أن الإرادة عنصر لازم ومهم في الركن المعنوي, وذلك لأهمية التمايز بين تعمد المرؤوس في ارتكاب المخالفة  الانضباطية وبين الخطأ غير العمدي، لما له من اهمية في تقدير العقوبة الانضباطية المناسبة للسلوك المخالف عن اساس الإرادة الأئمة (38) ، لأن بانتفاء هذه الإرادة الأئمة تنتفي مسؤولية المرؤوس جراء مخالفته للأوامر والتعليمات الرئاسية أو قد تخفف، وهذا قد يتحقق في حالات الاكراه المادي أو قد يتحقق في حالات المرض والتي قد تؤدي إلى فقدان الشعور، أو في حالات القوة القاهرة .

وفي مستهل ما تم ذكره في تحقق الركن المعنوي كأحد أركان المسؤولية الانضباطية بوجود الإرادة الأئمة سواء كان ذلك بقصد عمدي أو خطأ (غير العمدي)، والسؤال الذي يطرح هنا: هل تنتفي المسؤولية الانضباطية للمرؤوس لانتفاء الضرر الناتج عن الخطأ أو الإهمال في ادائه للواجب الوظيفي ؟ فهنا لابد أن نبين أنه لا ارتباط بين الخطأ والضرر في مجال تقدير المسؤولية الانضباطية، لأن هذه مسؤولية تتحقق بثبوت وقوع الخطأ من جانب المرؤوس وان لم يثبت وقوع ضرر ما ، وذلك لكون الضرر ليس ركناً من أركان المسؤولية الانضباطية الا أنه يعتد به في تقدير مدى جسامة المخالفة وتقدير العقوبة المتناسبة مع المخالفة الانضباطية، وعليه فإن المخالفة الانضباطية لا تكتمل إلا بتوافر ركنها المادي والمعنوي وتنتفي بانتفاء ركن من هذه الأركان.

3- الركن الشرعي

إن الركن الشرعي للمخالفة أو لأي جريمة يعني الصفة غير المشروعة للفعل، أي خضوع الفعل للتجريم، وإن المشرع وحده دون غيره من يملك إضفاء عدم مشروعية الفعل وفقاً لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات (39).

ومن ثم فإن الفعل لا يمكن اعتباره جرماً الا إذا اصبغه المشرع بصفة التجريم وفقاً للنص القانوني والمعروف في قانون العقوبات (لا جريمة ولا عقوبة الا بالنص ) وهذا هو الركن الشرعي للجريمة الجنائية وباتفاق التشريعات العقابية .

إلا أننا في ظل عدم حصر المخالفات الانضباطية وإنما حصر المشرع العقوبات الانضباطية دون المخالفات وترك امر تقديرها للإدارة هل يمكن اشتراط تحقيق هذا الركن في المسؤولية الانضباطية حالها حال المسؤولية الجنائية وهل وجود هذا الركن ضروري لقيام المسؤولية الانضباطية.

وللإجابة على هذا التساؤل والذي كان محل خلاف بين الفقه حول ضرورة هذا الركن لقيام المسؤولية الانضباطية ذهب البعض إلى أن ركن الشرعية هو ركن خارج المساءلة الانضباطية، ولا يدخل في تكوينه (40) . ومرد هذا يرجع إلى أن السلطة الانضباطية من لها حق فرض العقوبة هي وحدها من تملك تحديد كون الفعل يشكل مخالفة انضباطية تستوجب معاقبة المرؤوس انضباطياً، مستندين بذلك إلى القول: أن النصوص القانونية التي تحدد الواجبات الوظيفية وتعاقب عند الإخلال بها وأحكام القضاء التي تمارس رقابتها على تطبيق هذه النصوص كفيلة لتقرير مبدأ شرعية المخالفات التأديبية (41).

في حين ذهب جانب آخر من الفقه إلى ضرورة توفر هذا الركن حتى تكتمل الجريمة التأديبية، ذلك أن هذا الركن يعني أن السلطات التأديبية وان كانت تتمتع بسلطة تقديرية فيتحديد ما يُعد وما لا يُعد مخالفة انضباطية - ليست حرة طليقة من كل قيد في هذا الشأن(42)، مستندين بذلك إلى أن التزامات الموظف متوفرة في نطاق العلاقة الوظيفية مصدرها القانون مباشرة، ويرون أن الركن الشرعي ضروري ومهم لقيام الجريمة التأديبية، لأن علة عدم حصر الجرائم التأديبية يرجع إلى كونها تمس المعنويات مما يستحيل وضع قائمة بها (43) . وهذا ما أكدته المحكمة الإدارية العليا في مصر بقولها: «نظراً لأنه لا يمكن حصر الذنوب التأديبية مقدماً، فإن ما يعنيه الركن الشرعي للجريمة التأديبية هو أن العامل يعاقب إذا ما ثبت قبله فعل أو امتناع لا يتفق ومقتضيات الوظيفة، سواء نص على ذلك صراحة أو لم يرد نص بشأنه»(44).

ويمكن القول: أن الرأي الغالب في الفقه الإداري (45) استقر على ضرورة توفر الركن الشرعي، لكون أن القانون التأديبي يعرف مبدأ الشرعية بالنسبة للجرائم التأديبية، الا أنه لا يعرفه على النحو الذي نشهده في القانون الجنائي، فعدم حصر الجرائم التأديبية بنصوص محددة إنما يتماشى مع النظام التأديبي، وذلك بسبب حداثة هذا النظام وتنوع النظم والوظائف مع تعدد الواجبات الوظيفية، وعليه لم يسع المشرع أن يحصر الافعال التي تعد مخالفات لهذا الواجبات، بل اكتفى بالنص على بعض المخالفات التأديبية كأمثلة لها ، ثم أنه بنص عام قضى فيه بأن يُعد مخالفة كل خروج على الواجبات الوظيفية أو على مقتضاها (46) ، وهذا ما اكده الفقه الفرنسي من ضرورة توافر الأركان الثلاثة في الجريمة التأديبية (47) ، وهو ما ذهب اليه المجلس الدستوري الفرنسي ايضاً على أن القانون التأديبي يعرف مبدأ شرعية الجرائم التأديبية كما يعرفه القانون الجنائي وان اختلفت طبيعة هذا المبدأ في القانون التأديبي لاختلاف طبيعة هذا الأخير، وهذا ما أشار إليه المجلس الدستوري الفرنسي في حيثيات قرارته على أن تتضمن المخالفة التأديبية الركن الشرعي والركن المادي والركن الأدبي ) 48).

وتماشياً مع ما تم ذكره عن الركن الشرعي وما مدى أهميته في قيام المخالفة التأديبية، الا أننا لنا رأي نذكره ونأمله من المشرع والفقه وحتى على مستوى القضاء الإداري، لكي يتحقق هذا الركن لابد من تضييق دائرة السلطة التقديرية الممنوحة للرئيس الإداري في تحديد أوجه الإخلال الذي يتم بحق الواجب الوظيفي، وذلك من خلال تحديد المخالفات التي تستحق العقاب الانضباطي عليها وعدم تركها بيد الإدارة، ومن ثم تخضع لشرعية المخالفات الانضباطية . وان اقتصر الأمر على المخالفات التي تستوجب فرض العقوبات المفجعة بحق المرؤوس، ولا يترك الأمر مفتوحاً على مصرعيه للإدارة في فرض ما تختاره وما تراه مناسباً، فلابد أن يكون احترام مبدأ المشروعية بمفهومه العام هو الرادع الحقيقي لسلطة الإدارة في فرض العقوبات الانضباطية، وعلى الرئيس الإداري أن يراجع نفسه وان يراقب مدى ملائمة المخالفة لنوع العقوبة لكي يتحقق مبدأ أو ركن الشرعية للمخالفة الانضباطية .ومن هذا المنطلق يتبين لنا أن المخالفة الانضباطية لا تتحقق الا يتوافر أركانها الثلاثة الركن المادي المعنوي والشرعي، وبتوافرها تتحقق المخالفة وتنهض المسؤولية التأديبية بحق المرؤوس.

والأمر الذي لابد أن ننوه عليه في هذا المقام هناك بعض الآراء الفقهية والتي اضافت ركن رابع لأركان المخالفة الانضباطية الا وهو ركن الصفة أو ما يطلق عليه بالركن الشخصي، والذي يقصد به الركن الذي لا تقوم المخالفة الانضباطية بدونه، بل هو شرط لازم في الجرائم التأديبية دون سواها من الجرائم جنائية كانت ام مدنية - فلابد أن يقع الفعل المكون للجريمة من احد العاملين المرتبطين بجهة الإدارة بواسطة وظيفية» (49).

إلا أنَّه كان لنا وجهة نظر حول هذا الرأي والذي عد ركن الصفة أحد أركان المخالفة الانضباطية فيه نوع من المغالاة لأن صفة الموظف العام هي صفة حتمية وأمر حقيقي في مرتكب المخالفة الانضباطية، طالما أن وجود الشخص مرتكب الفعل المخالف قائم بتحقق المسؤولية الجنائية والمدنية، كذلك الحال في المسؤولية التأديبية، ومن ثم نرى أن اركان المخالفة الانضباطية شأنها شأن المسؤولية الجزائية والمدنية يلزم لتحقيقها توافر أركانها الثلاث المتمثلة بالركن المادي والمعنوي والشرعي.

______________

1- د محمد نصر محمد، ، ص 49 .

2-  محمد جودت الملط المسؤولية التأديبية للموظف العام اطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1967، ص 66 .

3-  د. محمد نصر محمد ، ص 49 وما بعدها .

4- د. بكر قباني، الرقابة الإدارية ، ط1، مطبعة دار التأليف، 1978  ، ص 84.

5- محمد جودت الملط المصدر السابق، ص 341 .

6- حكم المحكمة الإدارية العليا في القضية رقم (917) لسنة 11 ق، جلسة 1967/2/18، مجلس الدولة المصري المكتب الفني مجموعة المبادئ القانونية التي اقرتها المحكمة الإدارية العلياء السنة الثانية عشر، العدد الثاني، من منتصف فبراير سنة 1967 إلى آخر سبتمبر 1967، ص 653.

7- حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية في الطعن رقم (7262) لسنة 5 ق .ع، جلسة 2009/2/22.

8- تنظر المادة ( 7 و 8) من قانون انضباط موظفي الدولة في العراق رقم (69) لسنة 1936 الملغي .

9- حكم محكمة القضاء الإداري، جلسة 1953/11/25 أشار إليه د. عبد الحفيظ علي الشيمي و د . محمد فوزي نوبجي، المسؤولية التأديبية وموانعها للموظف العام، دار مصر للنشر و التوزيع، مصر، ط1، 2020،ص 28 .

10- حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية بتاريخ 1962/12/1. أشار إليه : محمد عبد المحسن بن طريق دور المسؤولية التأديبية للموظف العام في مكافحة الفساد في الوظيفة العامة في القانون الاردني - دراسة مقارنة اطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة عين شمس، 2016 ، ص133.

11- د. ماهر صالح علاوي، مبادئ القانون الإداري، مصدر سابق، ص 122 ، ويُنظر د. شفيق عبدالمجيد الحديثي، النظام الانضباطي لموظفي الدولة في العراق دراسة مقارنة - مديرية الإدارة المحلية، بغداد، ط1، 1975، ص 107 .

12-  نصت المادة (29) من قانون التوظيف الفرنسي رقم (834) لسنة 1983 على أن كل خطأ يرتكبه الموظف في اداء امر بمناسبة ممارسة مهمات وظيفته يعرضه للعقوبة تأديبية دون أي مساس بالعقوبات الجنائية». وهذا ما أشارت إليه ايضاً نص المادة (11) من قانون التوظيف الفرنسي الصادر 1959 الملغي ونظام الموظفين الفرنسي الصادر 1946 الملغي. يُنظر د. محمد جودة الملط، المصدر السابق، ص 76. -و من التشريعات الغربية التي اشارت الى هذا المصطلح قانون الخدمة المدنية الروماني رقم (188) لسنة 1999 في المادة (69) منه، قانون الخدمة المدنية اليوناني رقم (2683) لسنة 1999 في المادة (106) منه، كما أن نظام التأديب في المملكة المتحدة (انجلترا) قد أشار إلى مفهوم المخالفة «اذا ثبت مخالفة الموظف في واقعة سوء التصرف، وعلى النحو المنسوب اليه، فإن لجهة العمل فصل الموظف، لا يستحق تعويضاً عن الفصل، حتى و لو كان عقد العمل لمدة سنة». أشار إلى هذه التشريعات: د.عثمان سلمان غيلان العبودي، شرح احكام قانون انضباط موضفي الدولة والقطاع العام رقم (14)  لسنة 1991 المعدل ، دراسة تحليلية – تاصيلية مقارنة في ضوء القانون والفقه والقضاء ط2 جار الكتب والوثاق بغداد 2012 ، ص 171 وما بعدها و د. علي جمعة محارب، التأديب الاداري في الوظيفة العامة ، دراسة مقارنة ، دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2015     ، ص 371 .

13- تنظر المواد ،(91 ، 82 (81) (78) من قانون العاملين المدنيين بالدولة المصري رقم (47) لسنة 1978 المعدل بالقانون رقم (504) لسنة 2002 ، وكذلك تنظر المواد (58-68) من قانون الخدمة المدنية المصري رقم (81) لسنة 2016 المعدل.

ومن التشريعات العربية التي اشارت الى هذا المصطلح هو ما أشار إليه قانون الخدمة المدنية العماني رقم (120) لسنة 2004 النافذ في المادة (106) منه ، وكذلك نظام الخدمة المدنية الاردني رقم (9) لسنة 2020 والمعدل بالنظام رقم (46) لسنة 2020 النافذ، والأمر ذاته عند المشرع الاماراتي في المادة (1/81) من المرسوم بقانون اتحادي رقم (11) لسنة 2008 ولائحته التنفيذية رقم (13) لسنة 2012، وهذا ما أشار إليه قانون العاملين الاساسي السوري رقم (50) لسنة 2004المعدل، وما أشارت إليه المادة (115) من قانون علاقات العمل الليبي رقم (12) لسنة 2010 النافذ.

13- تنظر المادة (8) من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام العراقي رقم (14) لسنة 1991 المعدل، والتي أشارت في فقرتها الأولى لفت النظر ويكون بإشعار الموظف تحريرياً بالمخالفة التي ارتكبها...». وفي الفقرة الثانية نصت على أن الانذار : ويكون بإشعار الموظف تحريرياً بالمخالفة التي ارتكبها...». وأشارت في فقرتها الثالثة على قطع الراتب: تذكر فيه المخالفة التي ارتكبها الموظف ...». 14-  حكم المحكمة الإدارية العليا في جلسة 1958/12/27 ، أشار إليها : د . عبد الحفيظ علي الشيمي و د . محمد فوزي نوبجي، المسؤولية التأديبية وموانعها للموظف العام، دار مصر للنشر و التوزيع، مصر، ط1، 2020 ، ص 29 .

15- حكم المحكمة الإدارية العليا في العراق، رقم القرار /516 / قضاء موظفين تمييز، 2013 بتاريخ ،2014/9/14 ، أشار إليه : القاضي لفتة هامل العجيلي من قضاء المحكمة الإدارية العليا للسنوات 2017/2016، ج 1 ، ص 67.

16- د. نواف كنعان، القانون الإداري، ج 1، دار الثقافة النشر والتوزيع، عمان، 2008 ، ص 165 .

17-  شفيق عبدالمجيد الحديثي، النظام الانضباطي لموظفي الدولة في العراق دراسة مقارنة - مديرية الإدارة المحلية، بغداد، ط1، 1975 ، ص129 .

18-  د. محمد نصر محمد ، ص 53 .

19- المصدر نفسه، ص 54 .

20- حكم المحكمة الإدارية العليا بالرقم (6629) لسنة 45 ق في 2001/3/18. أشار إليه: د. عبدالعزيز عبدالمنعم خليفة، المسؤولية التأديبية في الوظيفة العامة، ط1، المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، 2008، ص 35 .

21- فتوى الجمعية العمومية بتاريخ (1965/1/27) أشار إليه : د. عمار عباس الحسيني، التجريم والعقاب في النظام التأديبي، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، ط1، 2015، ص 63 .

22- قرار مجلس الانضباط العام رقم 1973/108 في 1973/6/2، مجلة العدالة، ع3، ص 1، 1975، ص 817

23- قرار مجلس الانضباط العام، قرار رقم 63/65 ، في 1963/6/24، مجلة العدالة، وزارة العدل، بغداد، ع3، س 2، 1963، ص 134

 24- قرار الهيئة العامة لمجلس الدولة بصفتها التمييزية، قرار 318/ انضباط تمييز / 2006، جلسة 2006/9/11 أشار إليه: صباح صادق جعفر الانباري ، ط 1، 2008  ص 1 ، قرارات مجلس الدولة، 2008، ص 369.

25-  إلا أن هناك بعض التشريعات وضعت قوانين للجرائم التأديبية منها التشريع الألماني، التشريع الايطالي، وقد أورد القانون النمساوي بتحديد بعض المخالفات وترك للسلطة الرئاسية تحديد غيرها. للمزيد يُنظر : د. علي جمعة محارب، التأديب الاداري في الوظيفة العامة ، دراسة مقارنة ، دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2015    ، ص 432 .

26- فالركوع والسجود هما من أركان الصلاة لدخولهما فيه ولا تصح الصلاة الا بهما، أما الوضوء فلا تصح الصلاة إلا به ايضاً ولكنه شرطاً للصلاة وليس ركناً من أركانها لخروجه عنها. للمزيد يُنظر : د. هيثم حليم غازي، مجالس للتأديب ورقابة المحكمة الإدارية العليا عليها دراسة تطبيق دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، ط1،201، ص 19.

27- يُنظر د. سليمان محمد الطماوي، قضاء التأديب دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، 1979 ، ص 50 ، ويُنظر محمد جودت الملط، المصدر السابق، ص 80.

28- يُنظر د. ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، د .ط 1999 ، ص 257 . ويُنظر د. عثمان سليمان غيلان العبودي، المصدر السابق، ص190.

29-  د. عبد الفتاح حسن التأديب في الوظيفة العامة المطبعة العالمية، القاهرة، 1964، ص 50 .

30 - عرفت المحكمة الإدارية العليا في العراق الركن المادي للمخالفة الانضباطية بأنها «إخلال الموظف بواجبات وظيفته، أو اتيانه عملاً من الاعمال المحرمة عليه، فكل موظف يخالف الواجبات التي تنص عليها القوانين أو أوامر الرؤساء في حدود القانون، أو يخرج على مقتضى الواجب في اعمال وظيفته التي يقوم بها بنفسه إذا كان منوطاً به وان يؤديها بدقة وامانة، وإنما يرتكب ذنباً إدارياً يسوغ تأديبه». أشار إليه: د. عثمان سلمان غيلان العبودي المصدر السابق، ص 191 .

31-  وهذا ما أكدته المحكمة الإدارية في مصر بأن مخالفة الامتناع عن تنفيذ أمر رئيس واجب طاعته تنفي المسؤولية عنها بعذر المرض ولا وجه لاستظهار النوابا في محاولة لأثبات المخالفة والعقاب عليها اساس ذلك انه من حسن السياسة العقابية في المجال التأديبي، إلا يعاقب المحال على مجرد النوايا». أشار إليه: د. مازن ليلو راضي، النظام التأديبي، دار المسلة بغداد ط1 2020 ، ص62.

32-  د. ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، د .ط 1999  ، ص 257

الا أننا في رأينا قد نرى أن هناك بعض الاعمال التحضيرية قد تتسبب ببعض الإخلال بالواجبات الوظيفية، اذ تحقق ذلك يسأل عن مخالفة التأخير لفعل وليس كعمل تحضيري، كتأخر المرؤوس بتسليم السجلات التي تحت يديه في الوقت الذي يتطلب منه، وقد يكون هذا التأخير تلاعب في السجلات، في هذه الحالة لا يسأل انضباطياً عن جريمة التلاعب في السجلات التي تحت عهدته، وانما يسأل عن السلوك الذي يمثل إخلالاً بواجبات الوظيفة وعدم اطاعة الأوامر الرئاسية .

33- حكم المحكمة الإدارية العليا في 14 نوفمبر 1964 ، مجموعة السنة العاشرة، ص39، أشار إليه: يحيى قاسم علي، ضمانات تأديب الموظف العام، في تشريعات ( اليمن ، العراق ، مصر ، فرنسا ) مركز عياوي للدراسات والنشر صنعاء 1999، ص48 .

34- قرار مجلس الانضباط العام رقم (2) في 1976/1/12 ، منشور في مجلة العدالة، ع1، ص 2، 1976، ص 229.

35-  د. ماجد راغب الحلو، القانون الإداري، مصدر سابق، ص 365 .

36- د. مازن ليلو راضي، النظام التأديبي، مصدر سابق، ص64 .

37- محمد جودت الملط المصدر السابق، ص 81 .

38- لان من الممكن ان يكون غياب القصد في المخالفة سبباً لتخفيف العقوبة، وهذا ما أكده مجلس الانضباط العام في قراره بالذي جاء فيه" إن اهمال الموظف الخالي من القصد الجرمي فإن عقوبة الانذار تكون مناسبة له" أشار إليه د. مازن ليلو راضي، النظام التأديبي، مصدر سابق، ص65

39-  وائل فتح الله راشد محمد خليل، مسؤولية المرؤوس في الامتناع عن طاعة اوامر رؤساته غير المشروعة ، دراسة مقارنة ، اطروخة دكتوراه ، كلية الحقوق ، قسم الشريعة الاسلامية ، جامعة المنصورة 2020    ، ص300.

40- د. سليمان محمد الطماوي، قضاء التأديب دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، 1979 ، ص 69؛ ويُنظر محمد جودت الملط المصدر السابق، ص 080

41- وهذا ما اكدته المحكمة الإدارية العليا في مصر في قرار مهم لها والذي جاء فيه «قضاء هذه المحكمة قد جرى على ان الشبهة كافية لإدانة الموظف العام في المجال التأديبي لأنها يمكن ان تمثل الركن الشرعي للجريمة التأديبية، ذلك انه قد يكفي وجود دلائل ومشبهات قوية تلقي ظلالاً من الشك والريبة على توافر سوء   السمعة أو طيب الخصال بمراعاة البيئة التي يعمل بها الموظف، ولا حاجة إلى الدليل القاطع على ذلك، وغني عن البيان ان حسن السمعة والسيرة الحميدة في الموظف يجب ان تتوافر فيه دوماً داخل نطاق الوظيفة وخارجه باعتبار أن سلوك الموظف في غير نطاق الوظيفة ينعكس على سلوكه العام في مجالها». ينظر حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية في طعن رقم (16092) ، لسنة 51 ، ق. ع جلسة 2009/3/14؛ أشار إليه: د. مازن ليلو راضي، النظام التأديبي، مصدر سابق، ص68.

42- د. رمضان محمد بطيخ، المسؤولية التأديبية لعمال الحكومة والقطاع العام وقطاع الاعمال العام فقها وقضاء، دار النهضة العربية، 1999، ص 117 .

43- وائل فتح الله راشد محمد خليل، المصدر السابق، ص301.

44- حكم المحكمة الإدارية العليا في مصر جلسة 1961/2/11 أشار إليه : د. عبد الحفيظ علي الشيمي و د . محمد فوزي نوبجي، المسؤولية التأديبية وموانعها للموظف العام، دار مصر للنشر و التوزيع، مصر، ط1، 2020 ، ص 60.

45- يُنظر د. رمضان محمد بطيخ، المسؤولية التأديبية لعمال الحكومة والقطاع العام وقطاع الاعمال العام فقها وقضاء، دار النهضة العربية، 1999 ، ص118 .

46-  د. عبد الحفيظ علي الشيمي وآخر، مصدر سابق، ص 62 .

47-Delperee (F), Lelaboraation du droit disciplinaire, op.cit, p.\.

48-  C.C77.83 DCdu20 Juliet 1977 loi modifying article Adela loi de finance rectification live,pour 1961.

49-  يُنظر د. مازن ليلو راضي، النظام التأديبي، مصدر سابق، ص 68 .