بعد أن سلم الفقه الغالب بإمكان إعمال القواعد الأجنبية ذات التطبيق الضروري وان كانت تعد من قواعد القانون العام، كان من الطبيعي أن يتصدى القضاء الإعمال هذه القواعد التي تشكل جزءا من القانون المختص، وكانت الطريقة المتبعة في هذا الشأن هي اللجوء إلى قاعدة الإسناد التقليدية في تطبيق هذه القواعد وفق طريقة الإسناد الإجمالي، هذه الفكرة التي وجدت لها صدى في التشريعات فضلا عن أحكام القضاء، عليه سنبين مفهوم فكرة الإسناد الإجمالي وتطبيقات هذه الفكرة في التشريع والقضاء وكالآتي:

أولا: مفهوم الإسناد الإجمالي: يقصد بالإسناد الإجمالي انه عندما تشير قاعدة الإسناد في قانون القاضي إلى اختصاص نظام قانوني معين، وجب على القاضي تطبيقه بمجمله بما في ذلك القواعد ذات التطبيق الضروري التي تنتمي إليه والتي تشكل جزءا من القانون العام الأجنبي، إذ أضحت قاعدة الإسناد العادية أو التقليدية هي الوسيلة المتبعة في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تكون جزءا من القانون الأجنبي المختص. وهذا ما ذهب إليه الفقه المؤيد لمنهج القواعد ذات التطبيق الضروري نفسه، إذیری الفقيه فرانسيسكاكيس "Francescakis" ضرورة اللجوء في بعض الأحيان لمنهج قاعدة الإسناد (1)، إذ يجب على القاضي في الفرض الذي لا يوجد في قوانينه قواعد ذات تطبيق ضروري، العودة إلى قاعدة الإسناد لتحديد القانون الأجنبي وأجب التطبيق حسبما تشير إليه هذه القاعدة، ومن ثم يتضمن هذا المنهج حسب وجهة هذا الجانب من الفقه العودة أحيانا إلى منهج قاعدة الإسناد (2).

وبذلك أصبح من الطبيعي أن يتصدى القاضي لتطبيق القوانين الضرورية فيما لو كانت تنتمي إلى النظام القانوني الذي تشير إلى اختصاصه قواعد الإسناد، إذ لا يثير تطبيق هذه القواعد مشكلة خاصة ، فاختصاصها بحكم النزاع تقرر بمقتضى قواعد الإسناد في دولة القاضي (3).

ففي مجال العقد الدولي على سبيل المثال، لو اختار المتعاقدون قانون دولة معينة لحكم الرابطة العقدية، تعين الرجوع إلى أحكام هذا القانون بمجمله لفض ما عسى أن ينشأ من نزاع بين الطرفين، بما في ذلك القواعد ذات التطبيق الضروري الذي ينطوي عليها هذا القانون، وهذا هو المقصود بالإسناد الإجمالي (4). ولا يختلف الأمر فيما لو سكت المتعاقدون عن اختيار قانون العقد، إذ يتعين على القاضي في هذا الفرض بدوره تطبيق القانون الذي تشير قواعد الإسناد باختصاصه في هذه الحالة بما قد يتضمنه من قواعد ضرورية التطبيق (5).

فقاعدة الإسناد العادية التقليدية التي يتحدد بمقتضاها القانون واجب التطبيق على المسألة المعروضة تحدد في الوقت ذاته وتقرر الاختصاص لقواعد القانون العام والقواعد ذات التطبيق الضروري في ذلك القانون، مادامت لازمة للفصل في النزاع ومنح الحماية القضائية للحق أو المركز القانوني المتنازع عليه، إذ أنها تقرر إسناد إجمالية أو كلية إلى القانون المناسب أو الملائم لحكم النزاع، ومن ثم فهي لا تعطي الاختصاص التشريعي لبعض قواعده دون البعض الآخر بل له في مجموعه، وفكرة الإسناد الإجمالي تأتي من أحد الخصائص الرئيسية لقاعدة الإسناد، وهي خاصية التجريد (6)، فعندما تسند العلاقة محل النزاع إلی قانون دولة معينة، فهي لا تهتم مسبقا بالطبيعة الداخلية أو الحل الموضوعي لقواعده، فقاعدة الإسناد ليست إلا وسيلة لتعيين أو اختيار قانون معين وليست معيارا للتفرقة بين قواعد ذلك القانون حسب طبيعتها كونها قواعد قانون عام أم قواعد قانون خاص، وفكرة الإسناد الإجمالي إلى القانون الأجنبي ككل لا تتعارض من ناحية مع طبيعة قاعدة الإسناد ذاتها، ومن ناحية ثانية لا تتعارض مع طبيعة القانون الذي تعينه من ناحية أخرى. فهي تتفق تماما مع طبيعة قاعدة الإسناد بوصفها وسيلة لتحديد القانون واجب التطبيق، فقواعد القانون الدولي الخاص لها قابلية لحل المشاكل التي تثير تنازعا بين القوانين، فهي ليست مخصصة لحل التنازع في مجال القانون الخاص فقط، بل مخصصة لحل التنازع عموما في القانون الخاص والعام، فقاعدة الإسناد لا تحدد بالذات قواعد القانون الخاص أو القواعد ذات التطبيق الضروري ولا تحدد بعضها بدرجة أكثر إلزاما من الأخرى، بل تحدد النظام القانوني بأكمله وتترك دون تدخل الخيار بين القواعد حسب طائفة الأوضاع التي تقصدها أو تستبعدها (7).

ففي مجال الرابطة العقدية الدولية على سبيل المثال، إذا تصدي القاضي لتطبيق قواعد القانون الخاص في هذا النظام، دون قواعده الأخرى التي تنتمي إلى طائفة قواعد القانون العام أو القواعد ذات التطبيق الضروري، فان هذا الأمر سوف يؤدي إلى مسخ للنظام القانوني واجب التطبيق على الرابطة العقدية بمقتضى قاعدة الإسناد، ، فضلا عما يؤدي إليه من التضييق أكثر فأكثر من نطاق القانون الدولي الخاص، ويعوق تطوره، إذ سيحرمه من مكنة تعيين وحل التنازع بين القوانين العامة أو بين القوانين الضرورية التي تتزايد مع تزايد ونمو العلاقات الاقتصادية الخاصة عبر الحدود، وتزايد تدخل الدولة في توجيه النشاط الخاص في العصر الحديث(8).

فالقابلية العامة لقواعد القانون الدولي الخاص في حل التنازع تتفق مع التعريف الموسع للقانون الدولي الخاص باعتباره مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم المسائل التي تثور في الحياة الدولية للأفراد بسبب التعايش المتوازي لكثير من الأنظمة القانونية، والأجهزة التي تعمل داخل كل نظام منها، كما أن فكرة الإسناد الإجمالي لا تتعارض مع القانون الذي تم تحديده و إسناد العلاقة محل النزاع إليه، فهذا القانون ككل يدخل في نطاق التنازع الدولي للقوانين ذا قابلية لحكم الروابط كافة التي تقوم بين الأفراد عبر الحدود، أي على الروابط التي تنشأ في الداخل أو في الخارج على السواء، وتطبيق قواعد القانون الخاص لوحدها ف ي القانون الأجنبي منتقد من وجهين (9):

الأول: تفريغ هذا القانون من مضمونه وعلى وجه الخصوص إذا كانت قواعد القانون العام في القانون الأجنبي ترغب في حكم العلاقات التي تجاوز حدود الدولة التي وضعتها، فمن غير الممكن أن نستبعد مقدم القواعد ذات التطبيق الضروري وقواعد القانون العام من عداد القوانين الأجنبية واجبة التطبيق بمقتضی قواعد الإسناد، وإلا كان في ذلك تشويه التشريعات الأجنبية. الثاني: عدم إدراك الدور الحقيقي لقاعدة الإسناد وروح القانون الدولي الخاص، إذ سيضيق نطاقه أكثر فأكثر إذا لاحظنا عدد القوانين التي تنتمي إلى القانون العام مع زيادة ونمو تدخل الدولة في مجال التجارة الدولية، فحرمان القانون الدولي الخاص من مكنة تعيين وحل التنازع بين هذه القوانين، سيعوق نموه ومسايرة هذا الفرع من أفرع القانون لتطور النظم القانونية المعاصرة.

ويتضح من الاتجاهات الفقهية المذكورة آنفا أنها متفقة على ضرورة إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي تشكل جزءا من القانون واجب التطبيق بموجب قاعدة الإسناد، ومن ثم أصبح منهج قاعدة الإسناد هو أساس إعمال هذا النوع من القواعد، أي أنها لا تطبق بشكل فوري ومباشر كما يذهب إلى ذلك أنصار منهج القواعد ذات التطبيق الضروري، ومن ثم فإننا حتى تصبح أمام منهج مستقل من مناهج القانون الدولي الخاص لا بد من أن يكون لهذا المنهج آلية للتطبيق تختلف عن آلية المنهاج الأخرى، لا أن ترتكز على أحد هذه المنهاج وهو منهج قاعدة الإسناد، وفي هذا الحالة تكون صفة التطبيق المباشر والفوري لهذه القواعد باعتبارها من الخصائص المهمة لهذه القواعد غير ذي معنى، لان تطبيقها هنا لم يكن مباشرا ولم يكن فورية، هذا من جانب. ومن جانب آخر فإننا سنقع في تناقض إذا ما قلنا إن القواعد ذات التطبيق الضروري التي ستشكل جزءا من قانون القاضي سوف تطبيق فورية ومباشر (10)، في حين أنها لا تطبق تطبيقا فوريا ومباشرا إذا كانت جزءا من القانون الأجنبي المحدد بموجب منهج قاعدة الإسناد، لأنها ستطبق بموجب القاعدة الأخيرة. وإننا حتى نقرر خصيصة لقاعدة ما فان هذه الخصيصة تبقى مرتبطة بها في كل الأحوال لا أن تفقد هذه الخصيصة فيما إذا كانت جزءا من القانون واجب التطبيق بمقتضى قاعدة الإسناد. ويتضح مما سبق أن هذا المنهج لا يتمتع بأي استقلالية عن منهج قاعدة الإسناد في هذه الحالة، وكذلك في الحالة التي تكون فيها هذه القواعد جزءا من قانون القاضي لكفاية منهج قاعدة الإسناد وأحد آلياته المتمثلة في الدفع بالنظام العام.

وفكرة الإسناد الإجمالي ليست فكرة نظرية فحسب، بل أن لها تطبيقات تشريعية وقضائية كما سنرى فيما يأتي.

 ثانيا: الإسناد الإجمالي في التشريع وأحكام القضاء :

1. فكرة الإسناد الإجمالي في التشريع: أصبح إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تنتمي إلى القانون واجب التطبيق بمقتضى قاعدة الإسناد حقيقة وضعية، بعد أن وجدت فكرة الإسناد الإجمالي طريقها إلى توصية مجمع القانون الدولي الخاص في دورة انعقاده في مدينة فايسبادن "Wiesbaden" عام 1975 إذ نصت المادة الأولى منه على أن "1. الصفة العامة لأحد نصوص القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة تنازع القوانين قاعدة الإسناد - لا تشكل عقبة في تطبيق هذا النص مع التحفظ الرئيسي للنظام العام 2. وكذلك الأمر عندما يكون نص القانون الأجنبي شرطة لتطبيق قاعدة قانونية أخرى أو يبدو ضروريا أخذه في الاعتبار". أما المادة الثانية فقد جاء فيها "إن المبدأ المزعوم في عدم القابلية المسبقة للقانون العام الأجنبي التطبيق وكمبدأ إقليميته المطلقة، والذي أثاره بل طبقه القضاء والفقه في بعض البلاد أ. لا يقوم على أي أساس نظري أو عملي سليم ب. يؤدي إلى استخدام مزدوج مع مبادئ النظام العام ج. قد يستتبع نتائج غير مرغوبة و غير متفقة مع المقتضيات الحالية للقانون الدولي (11). كما أن القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987 اعتق فكرة الإسناد الإجمالي إذ نص علی أن (12)التعيين قانون أجنبي بمقتضى هذا القانون يشمل كل القواعد التي تعد وفقا لذلك القانون الأجنبي واجبة التطبيق، ولا يستبعد القانون الأجنبي لمجرد كون أحكامه لها الطابع العام.

ومن القوانين العربية التي نصت على فكرة الإسناد الإجمالي القانون التونسي إذ نص الفصل (18) من مجلة القانون الدولي الخاص التونسية على أن تطبق مباشرة ومهما كان القانون المعين من قواعد التنازع أحكام القانون التونسي التي يكون تطبيقها ضرورية بالنظر إلى الغرض المقصود من وضعها. ويطبق القاضي أحكام القانون الأجنبي غير المعين بقواعد التنازع إذا كان لهذا القانون روابط وثيقة بالوضعية القانونية وكان تطبيق الأحكام المذكورة ضرورية بالنظر إلى الغرض المقصود منها. ولا يمنع من تطبيق القانون الأجنبي أو أخذه بعين الاعتبار اكتساؤه صبغة القانون العام".

فالعبارة الأخيرة من الفصل (18) من مجلة القانون الدولي الخاص التونسي تشير إلى التطبيق الإجمالي للقواعد ذات التطبيق الضروري إذ لا يمنع من تطبيق القانون الأجنبي أو أخذه بعين الاعتبار اكتساؤه صبغة القانون العام وهذا يعني أن القواعد ضرورية التطبيق لو كانت تنتمي إلى القانون العام فهذا لا يمنع من تطبيقها.

ويخلو القانون العراقي من مثل هذا النص، فضلا عن افتقاده لمعالجة العديد من الحالات التي لا توجد بشأنها قواعد إسناد التنظيمها كما لاحظنا آنفا في الفصل التمهيدي، مما يدعونا إلى دعوة المشرع العراقي إلى الاقتداء بالدول التي أصدرت تشريعات خاصة بالقانون الدولي الخاص كالتشريع السويسري والتشريع التونسي، وان يتضمن هذا التشريع مختلف جوانب العلاقات الخاصة الدولية، ومنها النص على تطبيق فكرة الإسناد الإجمالي .

2. فكرة الإسناد الإجمالي أمام القضاء: أما الإسناد الإجمالي في أحكام القضاء فنجد أن القضاء الأجنبي قد طبق هذه الفكرة من خلال الأحكام التي أصدرها.

فقد ذهب القضاء الفرنسي و في حكم لمحكمة النقض الفرنسية في 17 آذار 1970(13) إلى أن الحلول القانوني لدولة أجنبية في حقوق المصاب في حادث وقع في فرنسا يجيز تطبيق القانون العام الأجنبي باعتبار أنه يشكل جزءا من النظام القانوني واجب التطبيق، ويعلق الفقيه "De Laparadelle على هذا الحكم بان محكمة النقض الفرنسية أستعملت المنطق الأكثر ملاءمة مع القانون الدولي الخاص لإقرار تطبيق القانون العام الأجنبي إذ أعملت قاعدة تنازع القوانين أي قواعد الإسناد- کي تؤدي إلى تطبيق القانون الخاص وقواعد التطبيق الضروري وقواعد القانون العام الأجنبي، وفي حكم آخر للقضاء الفرنسي(14)اقر إعمال القواعد الأجنبية ذات التطبيق الضروري وكذلك قواعد القانون العام التي تنتمي إلى النظام القانوني المختص بمقتضى قواعد الإسناد.

كما ذهبت محكمة النقض البلجيكية في حكمها الصادر في 23 تشرين الأول1969(15)  الى الاتجاه نفسه موضحة أن الحلول القانوني لدولة أجنبية في حقوق المصاب وفي حقوق من أدى تعويضا عن المصاب كليا أو جزئيا مستقل عن نظام العمل غير المشروع ويخضع لقانونه الخاص، أي القانون الذي يحكم الوفاء نتيجة الحلول، وهو ما يشير إلى أن المحكمة طبقت قاعدة تنازع القوانين قاعدة الإسناد-، ويعلق الفقيه بول لاجارد "Paul Lagard" على هذه الحكم فضلا عن السابق بأنهما يتفقان مع الاتجاهات الحديثة التي لم تعد تستبعد طريقة تنازع القوانين قواعد الإسناد- في مسائل القانون العام.

وياخذ القضاء في بعض الدول كذلك بفكرة الإسناد الإجمالي من ذلك القضاء النمساوي (16). بمناسبة تطبيق القوانين الأمريكية الخاصة بإلغاء شرط الذهب وقد جاء في هذا الحكم أنه إذا كان يعترض عادة على تطبيق القوانين النقدية الأجنبية بالقول بان القاضي المدني الداخلي لا يستطيع تطبيق القوانين النقدية الأجنبية لان هذه الأخيرة من القانون العام، وتطبيق القانون الأجنبي يقتصر على القانون المدني الأجنبي فحتى إذا كان حقيقية أن القانون النقدي هو من القانون العام فانه من الخطأ الانتهاء إلى أن تطبيقه بواسطة القاضي النمساوي غير مقبول فإذا قررت قاعدة تنازع القوانين الاختصاص للقانون النقدي الأجنبي فيكون من المتعين تطبيقه بالرغم من صفته كقانون عام" وقد أردفت المحكمة بالقول بان "القوانين النقدية الأجنبية م ن غير الممكن أبدأ تطبيقها في الخارج إذ تقتصر فعاليتها على الإقليم يتناقض مع مبادئ القانون الدولي الخاص التي ستستبعد تمام قانون كل دولة يقتصر أولا على إقليمها ولكن هذا لا يعوق مطلقا إمكان تطبيقه عند الاقتضاء في بلد آخر إذا أحال القانون الدولي الخاص قاضي هذا البلد الثاني إلى القانون النقدي للأولى". ويخلو القضاء العراقي على حد علمنا من تطبيقات لفكرة الإسناد الإجمالي .

_______________

1- ينظر رأي الفقيه فرانسيسكاكيس "Francescakis معروضة لدى T. Struycken. Op., Cit., P22.

2- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985، ص 82.

3- د. صفوت أحمد عبد الحفيظ أحمد، دور الاستثمار الاجنبي في تطوير احكام القانون الدولي الخاص ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2006  ، ص294

4- د. أشرف عبد العليم الرفاعي، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية، دراسات في قضاء التحكيم، دار الكتب القانونية، مصر، 2009، ص 641 .

5- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص 702

6- ينظر في خاصية التجريد في قاعدة الإسناد د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الإماراتي، الطبعة الأولى، إدارة المطبوعات، جامعة الإمارات العربية المتحدة، العين، - 2002م ، ص38.

7- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 163-164

8- د، صفوت أحمد عبد الحفيظ أحمد، المرجع السابق، ص 294

9- ينظر في هذا الانتقاد د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص 165.

10- مع الأخذ بنظر الاعتبار ما بيناه في المبحث الأول من هذا الفصل، من أن القواعد ذات التطبيق المباشر حتى وان كانت جزءا من قانون القاضي لم يكن هناك اتفاق على تطبيقها بشكل مباشر، بل أن الاتجاه الراجح بين أن هذه القواعد إنما تطبق من خلال منهج قاعدة الإسناد، من خلال ضوابط الإسناد، ومن خلال فكرة التركيز الموضوعي المتبع في منهج الإسناد.

10-"I. 1. The public law character attributed to a provision of foreign law which is designated by the rule of conflict of laws shall not prevent the application of that provision, subject however to the fundamental reservation of public policy. 2. The same shall apply whenever a provision of foreign law constitutes the condition for applying some other rule of law or whenever it appears necessary to take the former provision into consideration. II. The so-called principle of the inapplicability a priori of foreign public law, like that of its absolute territoriality, a principle invoked, if not actually applied, in judicial decisions and legal writings of certain countries : a) is based on no cogent theoretical or practical reason, and b) often duplicates with the principles of public policy, c) may entail results that are undesirable and inconsistent with contemporary needs for international co-operation".

12- المادة (13) من القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987 و النص باللغة الانكليزية ورد كالأتي :-

"The reference in this Code to a foreign law includes all provisions applicable to the facts of the case under that law. The application of a provision of foreign law is not precluded solely because the provision is attributed the character of public law".

13- ينظر حكم محكمة النقض الفرنسية في 17 آذار 1970 منشور في "Clinet' 1970 ص 923 مع تعليق "De Laparadelle نق عن د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، المرجع السابق، ص 164  

14-Cass. Civ 6 Fev 1973 cluent 1975 P66 note B. Aduit.

نقلا عن د. أشرف عبد العليم الرفاعي، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية، دراسات في قضاء التحكيم، دار الكتب القانونية، مصر، 2009، ص 942

15- ينظر حكم محكمة النقض البلجيكية في 23 تشرين الأول 1999 .Rev 1970 ص988 مع تعليق پول لاجارد Paul Lagard نقلا عن د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، المرجع السابق، ص 164.

16- حكم للمحكمة العليا مؤرخ في 16 تشرين الثاني 1935 منشور في "Chuunet 1934 ص 717. نقلا عن د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 171.