ذهب جانب آخر من الفقه (1) إلى أن إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري لا يتم بناء على إعمال قاعدة الإسناد المزدوجة أو بناء على قاعدة إسناد مفردة الجانب، وإنما يتم تلقائيا ومباشرة بالنظر إلی المضمون المادي الخاص لتلك القواعد والهدف الذي تبتغيه، وهذا هو وجه الأصالة في تلك القواعد.

وانتقد هذا الجانب من الفقه(2) الاستناد إلى قاعدة إسناد خاصة في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري، فهو اتجاه غير جدير بالتأييد من وجهة نظره، فهو من ناحية ينطوي على مغالطة فنية واضحة، الان الكلام على قاعدة إسناد وان كانت خاصة يعني أن هناك تنازعا بين أكثر من قانون ومن ثم تكون الحاجة إلى قاعدة إسناد لفض هذا التنازع واختيار القانون المناسب من بينها، عن طريق ضابط الإسناد التي تحتويه تلك القاعدة، في حين أنه لا يوجد قانون يمكن أن ينافس القواعد ذات التطبيق الضروري طبق المعنى الفني الذي تقوم عليه، ومن ثم تكون الأولوية في تطبيق تلك القواعد وذلك حتى قبل معرفة هل أن الأمر يتعلق بنزاع ذي عنصر أجنبي أم نزاع وطني؟ ومن ثم قبل إعمال قاعدة الإسناد العادية ذاتها.

ومن ناحية ثانية فان الاتجاه السابق يخلع كل أصالة عن القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من قانون القاضي، إذ يجعلها لا تختلف عن بقية القواعد القانونية لقانون القاضي، فهي لا تنطبق إلا عن طريق قاعدة الإسناد، ومن ثم لا تأخذ بنظر الاعتبار المضمون الذاتي و الجوهري لتلك القواعد، ذلك أن الأخيرة تعكس الصفة الآمرة لبعض قواعد قانون القاضي(3) فيكون تطبيقها أمرا لازم و ضرورية ومن ثم لا تعرض مطلقة أمام القاضي مشكلة الاختيار التي هي من خصائص قاعدة الإسناد ووظيفتها (4)، فلا يوجد أمام القاضي سوى تطبيق تلك القواعد الآمرة في قانونه.

ومن ناحية ثالثة يلاحظ أن قاعدة الإسناد الخاصة التي قال بها الاتجاه السابق غير موجودة في الواقع العملي بل هي أقرب إلى أن تكون فرضا مجازيا أو ضربا من الخيال الفكري البعيد عن الحقائق الملموسة، إذ أن الواقع في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من قانون القاضي يقوم على احترام إرادة تطبيقها، وليس على تركيز المسألة المعروضة في مكان ما بحيث يصير قانون ذلى المكان هو واجب التطبيق، والقول بغير ذلك يؤدي إلى انحراف تلك القواعد عن الغرض الذي وضعت من اجله(5). فيتم تطبيق هذه القواعد بشكل مباشر استنادا لإرادة المشرع في تطبيقها ولو لم يكن هذا القانون مختص بمقتضى قواعد الإسناد، بل أن إعمالها لا يتوقف في رأي جانب من الفقه (6) على وجود صلة عقلانية بين مضمون القاعدة وأهدافها من ناحية ونطاق تطبيقها من ناحية أخرى.

و إذا كان من الضروري الكلام على ضوابط الإسناد بصدد القواعد ذات التطبيق الضروري، فالأمر لا يتعلق هنا كما يقول هذا الجانب من الفقه بضابط إسناد كعنصر في قاعدة الإسناد أو كركن فيها على ما يرى أصحاب قاعدة الإسناد الخاصة، لأن ضابط الإسناد لا يستعمل هنا كأداة يستدل بها على القانون واجب التطبيق كما هو في شأن دوره الطبيعي في النظرية العامة لتنازع القوانين، ولكن يستخدم فقط كأداة لتحديد النطاق الذي تعمل فيه القواعد ذات التطبيق الضروري، فضابط الإسناد هنا هو الذي يحدد حالات إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي، وفي عبارة أخرى فهو ترجمة للرابطة أو الصلة الجدية والوثيقة بين النزاع و قانون القاضي والتي تبرر إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في هذا القانون، فالقول بأن هذه القواعد لا تكون واجبة التطبيق إلا إذا كان الشخص الذي يراد تطبيق قاعدة آمرة على حالته الشخصية، متوطن أو مقيمة في دولة القاضي، أو كان الشيء محل النزاع كائنا فيها، أو أن تكون الواقعة قد حدثت على الإقليم الوطني، فان التوطن أو الإقامة أو موقع الشيء أو محل حدوث الواقعة على الإقليم، ما هي إلا أوجه صلة أو الرابطة اللازمة لتطبيق القواعد الآمرة في قانون القاضي، ومن ثم فهي تحدد مجال تطبيق هذه القواعد من حيث المكان.

كما ينتقد هذا الجانب من الفقه (7) اللجوء إلى قاعدة الإسناد مفردة الجانب في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري، فإعمال القواعد ذات التطبيق الضروري لا يتم بناء على إعمال قاعدة الإسناد المزدوجة أو بناء على قاعدة إسناد مفردة الجانب، وإنما يتم تلقائيا ومباشرة بالنظر إلى المضمون المادي الخاص لتلك القواعد والهدف الذي تبتغيه، وهذا هو وجه الأصالة في تلك القواعد، فهي تتجاور وتتعايش مع قاعدة الإسناد العادية، فلكل منهما مكانه ومجال اختصاصه ومنهجه المستقل، فمن جانب نرى أن قاعدة الإسناد مفردة الجانب، على العكس من القواعد ذات التطبيق الضروري، لا تتجاور مع قاعدة الإسناد التقليدية أو العادية بل هي تنافسها، وتعمل على إقصائها نهائيا و الحلول محلها كمنهج لحل التنازع الدولي للقوانين. ومن ناحية ثانية فان منهج قواعد الإسناد لا يتلاءم مع منهج القواعد ذات التطبيق الضروري، فالأول يبحث عن القانون الملائم و المناسب لحكم المسألة المطروحة انطلاقا من تحليل تلك المسألة، أما الثاني فهو يبحث أولا عن المجال المكاني لاختصاص إحدى قواعد قانون القاضي و اللازم لتحقيق الأهداف التي يرمي إليها المشرع من وراء هذه القواعد، وإعمال المنهج الأول كما يرى أصحاب الاتجاه الأول أصحاب قاعدة الإسناد الخاصة من شأنه التضحية بتلك الأهداف إذ أنه قد يقرر الاختصاص لقانون القاضي في نطاق أضيق أو قد ينفي اختصاصه مطلقا مقررا إياه لمصلحة قانون أجنبي.

وبغض النظر عن تقييم هذا الاتجاه إذ أننا سنبينه في الفرع الثالث، إلا أن هذا الرأي يصل إلى جانب تكاملي بين المنهجين من خلال القول: "بان القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي ... تستبعد قاعدة الإسناد، فقط، في شأن النقطة أو الجزء من النزاع الذي يدخل في مجال اختصاصها. وما عداها من جوانب النزاع يظل من اختصاص تلك القاعدة، التي تقرر الاختصاص التشريعي بها لقانون أجنبي أو قانون وطني". وأن إعمال القواعد ضرورية التطبيق في قانون القاضي يتم مباشرة دون حاجة للاستعانة بقاعدة إسناد. فالمشرع، إذ أفصح عن إرادته أو القاضي، يحدد في كل حالة، نطاق تطبيق القاعدة القانونية على المسألة المطروحة أمامه انطلاقا من مضمون تلك القاعدة ذاتها. وما يبقى خارج هذا النطاق يظل من الاختصاص الأصيل لقاعدة الإسناد التقليدية، وهذا التحديد يتم بطريقة مفردة جزئية فالمشرع يحدد حالات اختصاص القواعد ضرورية التطبيق في قانونه فقط، أي المجال المكاني لهذا النوع من القواعد القانونية، تاركا أمر تقرير اختصاص القواعد الأخرى على العلاقات الخاصة الدولية لقاعدة الإسناد العادية. فهو لا يضع قاعدة إسناد مفردة الجانب تحدد حالات اختصاص القانون الوطني بصدد العلاقات الخاصة الدولية ولذلك ... يطلق على القواعد ضرورية التطبيق القواعد التي تحدد بذاتها نطاق تطبيقها المكاني فهي ليست بحاجة إلى قاعدة إسناد، أيا كان نوعها، لكي تقرر اختصاصها من عدمه فهي تطبق مباشرة إذا كانت المسألة محل النزاع تدخل في مجال سريانها المكاني شأنها في ذلك شأن سائر قواعد القانون الداخلي".

وعلى الرغم من التناقض الموجود في هذا القول إذ كيف يتم التطبيق المباشر لهذه القواعد ثم يكون تحديد نطاق تطبيقها بطريقة مفردة جزئية؟- إلا أن الواضح فيه انه يبين جوانب التكامل بين المنهجين فالقاعدة ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي يتم تطبيقها على النزاع، وما عداها يصار إلى القانون واجب التطبيق بمقتضى قاعدة الإسناد التقليدية المزدوجة ليحكم مسائل النزاع الأخرى (8).

 8- وهذه النتيجة يصل إليها الفقيه بو مير "Pomummier' في مجال العقد الدولي عندما يذهب إلى القول: "ولا شك أن هذا الإعمال المباشر البعض القواعد التي تنتمي لقانون القاضي في شأن المسائل التي تدخل في مجال تطبيقها، مع بقاء المسائل العقدية الأخرى محكومة بالقانون المختص بمقتضى منهج التنازع، سيؤدي بالضرورة إلى تجزئة العقد وخضوعه إلى أكثر من قانون واحد". ينظر: د. هشام علی صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 979؛ وينظر في رأي هذا الجانب من الفقه كذلك د. محمود محمد باقوت، قانون الإرادة و قواعد البوليس ضرورية التطبيق، المرجع السابق، ص112؛ ولا يقصد بالتجزئة هنا إلا التكامل بين المنهجين: منهج القواعد ذات التطبيق الضروري في تطبيق قانون القاضي، ومنهج قاعدة الإسناد عندما تشير هذه القاعدة إلى القانون واجب التطبيق لكي يحكم بقية جوانب النزاع.

____________

1- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص 101.

2- ينظر في النقد الموجه إلى الرأي السابق وأراء الفقهاء بهذا الخصوص المرجع نفسه، ص 97-102.

3- من أمثلة هذه القواعد في قانون القاضي المادة (16) من قانون إيجار السفينة و النقل البحري الفرنسي " French Act on maritime chartering and transport" والمادة (185) من قانون حقوق المؤلف الأيطالي الصادر في 22 نیسان 1942 ' Italian Statute on the author's rights ينظر

T. Struycken, Super-Mandatory Rules, History, Concept, Prospect, LL.M in Ewopean Business Law, 2000-2001, P19 http://www.gourion.com/html_site_FR/Super-mandatory Rules.pdf

ومن الأمثلة كذلك نص المادة الثانية من مدونة الأسرة المغربية التي تنص على أنه " تسري أحكام هذه المدونة على 1. جميع المغاربة ولو كانوا حاملين لجنسية أخرى .. اللاجئين بمن فيهم عديمو الجنسية... 3. العلاقات التي يكون فيها أحد الطرفين مغربية 4. العلاقات التي تكون بين مغربيين أحدهما مسلم ... ينظر: إرادة المحكم والنظام العام في التحكيم التجاري الدولي، منشور على الموقع الآتي:  

http://forum.kooora.com/f.aspx?mode=f&fa=58                             

تاريخ الزيارة 2011/12/5

4- ينظر في مشكلة الأختيار د. أحمد قسمت الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضروري ومنهجية تنازع القوانين ، بجث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، العدد الاول والثاني ، السنة الرابعة والعشرون 1982  ، ص 2

5- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص96-97.

6- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص717

7-  د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 101-102.