اختلف الفقهاء على اتجاهات في تحديد طبيعة قاعدة الإسناد، وتساءلوا إن كانت هي قاعدة من قواعد القانون العام أم الخاص؟ أم أنها ذات طبيعة مختلطة بين القانون العام والخاص؟. و يستتبع هذا السؤال سؤال آخر هو: أتوجد لنا قاعدة الإسناد حلول التنازع في مجال القانون الخاص فقط أم يمكن أن تشير إلى تطبيق القانون العام؟

إذ يذهب رأي فقهي(1) إلى اعتبار قاعدة الإسناد جزءا من القانون العام، على أساس أن وظيفتها تتمثل في توزيع الاختصاص التشريعي بين الدول المختلفة. ومن أنصار هذا الاتجاه الفقيه الفرنسي Niboyet إذ يرى أن قواعد تنازع القوانين من حيث المكان - قواعد الإسناد تنتمي إلى النظرية العامة للقوانين، وذلك على نمط تنازع القوانين من حيث الزمان، إذ أن كليهما يعني بتعيين نطاق تطبيق القانون، وهو يرى أن مكانها الطبيعي هو القانون الدستوري (2). فمسألة تنازع القوانين وفقا لهذا الرأي وان تعلقت بالمصالح الخاصة إلا أنها تخفي وراءها تنازعة بين السيادات إذ تحد من سلطة القانون الوطني وتحل محله قانونية أجنبية في كثير من الأحوال، ولا نزاع في أن أمر السيادة يتعلق بالقانون العام (3)

في حين يذهب جانب آخر من الفقه (4) إلى القول بان قاعدة الإسناد تدخل في نطاق القانون الخاص. وأساس ذلك أن قاعدة الإسناد تؤدي وظيفتها المتقدمة في نطاق روابط القانون الخاص، فهناك قاعدة إسناد تحدد لنا القانون واجب التطبيق على مسائل الزواج، و الطلاق، والانفصال الجسماني، والعقود، والميراث، والوصية، وهذه العلاقات كافة إنما تدخل في نطاق القانون الخاص، ونظرا لكون قاعدة الإسناد تنظم روابط القانون الخاص ذات العنصر الأجنبي، فبمقتضى ذلك تعد هذه القواعد شقا مكملا لقواعد القانون الخاص الموضوعي (5). فالمراكز الخاضعة للقانون العام لا تثير تنازعة بين القوانين، وإنما هي تثير مشكلة تحديد نطاق تطبيقها من حيث المكان فحسب (6). فقانون العقوبات العراقي (7) يحدد على سبيل المثال الجرائم التي يعاقب عليها وهي بحسب الأصل الجرائم التي تقع في حدود إقليم الدولة، فإذا وقعت جريمة ما فأن نقطة البحث تقتضي فيما إذا كان قانون العقوبات العراقي ينطبق على هذه الجريمة أم لا، وهذه مشكلة تحديد نطاق تطبيق القانون من حيث المكان، فإذا كانت الجريمة تخضع لقانون العقوبات العراقي طبق القاضي العراقي هذا القانون عليها، وإذا وجد أن هذه الجريمة لا تخضع لأحكام القانون العراقي فهو لا يبحث عن القانون الأجنبي لكي يطبق هذا القانون على هذه الجريمة، فلا تثور في مثل هذا الفرض مشكلة أختيار القانون واجب التطبيق أي مشكلة التنازع، والأمر لا يختلف بالنسبة للقوانين المالية التي تعد فرع من فروع القانون العام، إذ قد يتصدى القاضي الوطني لمركز قانوني معين ليبين مدى خضوعه لإحكام الضريبة في بلده فإذا كان خاضعا لها فان القانون المالي في دولة القاضي يطبق، أما إذا لم يكن خاضعا لقانون القاضي فان الأخير لا يملك صلاحية البحث عن أي من القوانين الضريبية هو الواجب تطبيقه، إذ أن مهمة القاضي هنا تحديد نطاق تطبيق قانونه العام من حيث المكان ولا علاقة له بمشكلة تنازع القوانين (8).

ولا يقدح في هذا النظر اضطرار القضاء إلى تطبيق قواعد القانون العام الأجنبية في بعض الأحيان بالقدر اللازم للفصل بالنزاع ذي العنصر الأجنبي، فالبحث في دعوى بطلان الزواج أبرم في دولة أجنبية مثلا نعيب في إجراءات إشهاره، قد يضطر القاضي إلى البحث عن قواعد القانون العام التي تحدد سلطات الموثق، كما أن القاضي في بعض الأحيان يلجأ إلى تطبيق أحكام القانون الدستوري الأجنبي في الأحوال التي يقدم أمامه الدفع بعدم دستورية القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، إذ أن القاضي الوطني يلجا إلی القانون العام الأجنبي بصفة عارضة وفي بعض الفروض (9).

ويذهب جالب ثالث من فقه القانون الدولي الخاص (10) إلى انتقاد التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص في مجال القانون الدولي الخاص، ذلك أن هذه التفرقة مصطنعة وليس لها أساس سليم فالتطور في مفهوم الدولة و انتشار مظاهر تدخلها التشريعي، حتى في الدول الرأسمالية أظهر فساد هذه التفرقة، باعتبار أن كل تنظيم قانوني إنما يستتبع التوفيق بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة على نحو يجعل من غير الممكن التمييز بين القوانين السياسية أو العامة وما عداها من القوانين، وهذا الاتجاه يجد أسأسه في بعض الأحكام الصادرة من القضاء الفرنسي (11) الذي طبق قوانين العمل و الضمان الاجتماعي الأجنبية، على الرغم من أنها تعد من قواعد القانون العام، إذ قام القضاء الفرنسي بتطبيق أحكام قانون الضمان الاجتماعي البلجيكي على بعض العمال القادمين من هناك والذين يعملون في فرنسا.

ففي مثل هذه الأحوال لا يمكن القول أن اللجوء إلى تطبيق القانون العام الأجنبي قدجاء بصفة عرضية، كما هو الحال بالنسبة للحالات التي تقدم الكلام بشأنها والتي يتم اللجوء من خلالها إلى القانون العام الأجنبي بصفة عرضية، ذلك أن المسألة هنا تتعلق بتطبيق القانون العام الأجنبي بصفة مباشرة وهو قانون الضمان العام البلجيكي على النحو المذكور آنفا، وفضلا عما تقدم فان قاعدة الإسناد الوطنية قد تشير بتطبيق القوانين العامة الأجنبية مثل قوانين الاستيلاء للمصلحة العامة، وقوانين التأميم، والقوانين المنظمة القيود تحويل العملة، وقوانين محاربة الاحتكارات وغيرها(12). فمن الصعوبة بمكان التسليم المطلق باعتبار قواعد الإسناد جزءا من القانون الخاص، إذ إن الرأي السالف قد يقتضي القول بالطبيعة المختلطة لقواعد الإسناد على أساس اتصالها المزدوج بكل من القانون الخاص من ناحية و القانون العام من ناحية أخرى، لذلك يذهب هذا الجانب من الفقه إلى التسليم بالطبيعة المختلطة لقاعدة الإسناد، فهي قاعدة عامة إذا أدت إلى تطبيق القانون العام على النحو السابق، وهي قاعدة خاصة إذا أدت إلى تطبيق قانون خاص.

ويذهب الفقه الحديث (13) إلى إمكانية تطبيق القانون العام الأجنبي، فقاعدة الإسناد الوطنية عندما تقوم بتعيين قانون أجنبي ليحكم العلاقات ذات العنصر الأجنبي لا تختار من هذا القانون القواعد المتصلة بالقانون الخاص بل تقوم بعملية إسناد إجمالي (14) إلى هذا القانون بما يتضمنه من قواعد متعلقة بالقانون العام ما دامت ترغب في الانطباق، وقد وجدت هذه الآراء الفقهية صدى لها في إعمال مجمع القانون الدولي في مدينة "Wiesbaden" بألمانيا (15) عام 1975 إذ جاء في المادة الأولى من التوصيات التي تبناها ما يأتي:

1. الطابع العام لأحد قواعد القانون الأجنبي الذي أشارت إليه قاعدة الإسناد لا يحول دون تطبيق هذه القاعدة مع مراعاة التحفظ الرئيسي بشأن النظام العام الدولي (16). وقد أخذت بهذه الفكرة بعض التشريعات  (17)

والإسناد الإجمالي هي الطريقة التي اتفق عليها الفقه كما سنرى في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري الأجنبية التي تشكل جزءا من القانون واجب التطبيق بموجب قاعدة الإسناد، ومن ثم فان منهج القواعد ذات التطبيق الضروري يستند إلى منهج الإسناد في الانطباق في بعض جوانبه، وهو ما يعكس التكامل بين هذين المنهجين. وسنوضح هذا الأمر في فصول قادمة من هذه الأطروحة (18).، وهذا الأمر هو الذي يرجح الطبيعة المختلطة لقواعد الإسناد.

__________

1-  د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007 ، ص209

2- نقلا عن د. فؤاد عبد المنعم رياض ود. سامية راشد، تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي دار النهضة العربية القاهرة 1987 ، ص 79؛ د. هشام على صادق، تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 7.

3- د. عبد الحميد عمر وشاحي، القانون الدولي الخاص في العراق، الجزء الأول، مطبعة النفيض الأهلية، بغداد، 1940-1941 ، ص 66.

4-  من هذا الرأي د. فؤاد عبد المنعم رياض ود. سامية راشدة المرجع السابق، ص 71، إذ ذهبا إلى أن قواعد التنازع قواعد الإمدادنتمي إلى القانون الخاص، فهي ترمي إلى تعيين القانون المختص بحكم علاقة من علاقات القانون الخاصة بالإفرك، ووجود عنصر أجنبي في العلاقة لا يغير من طبيعتها ومن ثم من طبيعة القواعد التي تحكمها؛ وينظر رأي د. عبد الحميد عمر وشاحي، المرجع السابق، ص 66. فهو يرى أن تنازع القوانين يدخل ضمن القانون الخاص لأنه لا يهتم إلا ببحث العلاقات الخاصة دون العلاقات العامة والقول بوجود تنازع بين السيارات لا حقيقة له في الواقع

5- د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، المرجع السابق، ص 210

6- د. حفيظة السيد الحدادة الموجز في القانون الدولي الخاص، الكتاب الأول، المبادئ العامة في تنازع القوانين، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت-لبنان، 2005 ، ص 72 .

7- رقم (11) لسنة 1969 المعدل فهو يحدد المخالفات التي تقع تحت طائلته، وهذه الجرائم بحسب الأصل الجرائم التي تقع في حدود إقليم الدولة، فإذا وقعت جريمة معينة فان البحث يثور حينئذ عما إذا كانت الجريمة تخضع لأحكام قانون العقوبات الوطني أم أنها لا تخضع له، وهذا ما يسمى بمشكلة تحديد نطاق تطبيق القانون من حيث المكان، فإذا كانت هذه الجريمة تخضع لقانون الوطني طبق عليها، وان لم تكن كذلك فالقاضي لا يبحث في أي قانون آخر مما ينفي قيام أي تنازع بين القوانين، والأمر لا يختلف أيضا بالنسبة القانون المالي و الضريبي والإداري والدستوري .

8-  ينظر بهذا المعنى د، حفيظة السيد الحدادة الموجز في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 72

9- د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، المرجع السابق، ص 210-213؛ وينظر كذلك د. سعيد يوسف البستانية الجامع في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت - لبنان، 2009، ص 591 .

10- د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، المرجع السابق، ص 211-213.

11-  ينظر في موقف القضاء الفرنسي من تطبيق قواعد القانون العام الأجنبية د. منير عبد المجيد، تنازع القوانين في علاقات العمل الفردية، المرجع السابق، ص 155؛ وهذا الاتجاه تبناه الفقه الحديث أمثال جروليش Gaulich"  ودي نوفا De Nova' في علاقات العمل وذلك بتطبيق تشريعات البوليس و القوانين العامة الأجنبية القواعد ذات التطبيق الضروري- متى ما كانت تشكل جزءا من النظام القانوني الذي يحكم العلاقة، أي عندما تتركز هذه العلاقة المراد تنظيمها في نطاق تطبيق هذه القوانين، وعندئذ يجب أن يحكم العلاقة برمتها، النظام القانوني النابع منه قانون البوليس أو تشريع القانون العام، فجميع القوانين التي تساهم في بناء الحكم في علاقات العمل الدولية يجب أن يطبقها القانون المختص، وطبقا لهذا الاتجاه نجد أن محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر في 1970/3/17 قضت بأن الحلول القانوني لدولة أجنبية في حقوق المصاب في حادث وقع في فرنسا ضد المسؤول عن الحادث، يجيز تطبيق القانون الأجنبي المتعلق بالقانون العام مباشرة، إذ اعتلت المحكمة في فرنسا بالتطبيق المباشر للقانون الفدرالي، موضحة أن الحلول القانوني يخضع التنظيم القانوني الذي صدر من أجله، نقلا عن المرجع نفسه، ص 154-155.

12- د. هشام خالد، المدخل للقانون الدولي الخاص العربي، المرجع السابق، ص213  .

13- ينظر في رأي هذا الجانب من الفقه د. حفيظة السيد الحدادة، الموجز في القانون الدولي الخاصة المرجع السابق، ص 73-76.

14- ينظر في فكرة الإسناد الإجمالي د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 192 وما بعدها

15- JUSTITIA ET PACE, INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL, Session of Wiesbaden - 1975, The Application of Foreign Public Law, (Twentieth Commission Rapporteur : Mr Pierre Lalive), (The French text is authoritative. The English text is a translation.), The Institute of International Law. http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1975 wies_04_en.pdf

تاريخ الزيارة 2011/11/17

16- 'The public law character attributed to a provision of foreign law which is designated by the rule of ( conflict of laws shall not prevent the application of that provision, subject however to the fundamental reservation of public policy"

17-  من القوانين التي نصت على فكرة الإسناد الإجمالي القانون التونسي إذ نص الفصل (18) من مجلة القانون الدولي الخاص التونسية على أن "... ولا يمنع من تطبيق القانون الأجنبي أو أخذه بعين الاعتبار اكتماؤه صبغة القانون العام"؛ وينظر المادة (13) من القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987 التي نصت على أن تعيين قانون أجنبي ... يشمل كل القواعد التي تعتبر وفقا لذلك القانون الأجنبي و اجبة التطبيق، ولا يستبعد القانون الأجنبي لمجرد أصطباغ حكمه بطابع القانون العام"

18-  ينظر ص 317 من هذه الأطروحة.