يختلف الالتزام بدفع قيمة العربون المترتب بذمة الطرف الذي عدل عن العقد خلال المدة التي يجوز له العدول فيها عن الشرط الجزائي وهو ليس تعويضا عن الضرر الذي أصاب الطرف الآخر من جراء العدول .

فالالتزام موجود حتى ولو لم يترتب على العدول ضرر . فقد جعل المتعاقدان العربون مقابلا لحق العدول . وبهذا يختلف العربون عن الشرط الجزائي . فإن هذا الشرط تقدير اتفق عليه المتعاقدان لقيمة التعويض عن الضرر الذي ينشأ عن الإخلال بالعقد .

وعليه يجوز للقاضي تخفيض هذا التقدير إذا كان مبالغا فيه إلى حد كبير . بل يجوز له أن لا يحكم به أصلا إذا لم يلحق الدائن أي ضرر . وعلى ذلك يمكن تكييف العربون الذي يدفع مقابل العدول عن العقد بأنه البدل في التزام بدلي .

وبهذا فإن العدول في حالة دفع العربون لا يكون عن العقد جملته . بل عن الالتزام الأصلي والحق المقابل له والعربون بدل مستحق بالعقد . فدفعه إنما هو تنفيذ للعقد قي أحد شطريه وهو البدل . لا عدول عنه في جملته (1) .

فخسارة العربون أو دفع قيمته في حالة العدول عن البيع تعد بمثابة جزاء حتمي يدفعه العادل سواء حصل ضرر أم لم يحصل للطرف الآخر . وهذه هي السمة البارزة التي يتميز فيها دفع العربون عن الشرط الجزائي .

فدفع العربون لا يعد تعويضا للمدفوع إليه بسبب إخلال الطرف الآخر بالتزام ما في عقد البيع . إنما هو مقابل لحق استعمال العدول عن البيع يدفعه من أراد العدول حتى لو لم يترتب أي ضرر جراء هذا العدول كما تفيده المادة (92) من القانون المدني العراقي .

أما الشرط الجزائي فيختلف عن العربون إذ أنه مبلغا تعويضيا عن ضرر قد نشأ عن إخلال المدين بالتزام أصلي ناشئ عن عقد البيع . ولا يستحق الدائن إلا بشرط حصول ضرر أصابه بسبب هذا الإخلال . ولذلك يحق للقاضي تقدير ذلك الجزاء حسب جسامة الضرر الذي يصيب الدائن أو عدم الحكم به أصلا في حالة عدم حصول ضرر بخلاف دفع العربون (2) .

والحكم باسترداد العربون يكون بعد التأكد من عدم وفاء المتعهد بالتزامه لا قبل التأكد منه . ولكن دفع التعويض في الشرط الجزائي يكون واجبا ومستحقا اعتبارا من تاريخ الشرط المدون في أصل التعهد (3) .

المطلب الأول

التكييف القانوني للبيع بشرط العربون

اختلفت وجهات نظر الفقهاء في طبيعة تكييف عقد البيع المقترن بشرط العربون .

فذهب فريق منهم إلى أن هذا البيع هو عقد معلق على شرط واقف أي لا يعدل أحد من المتبايعين عن البيع طيلة الفترة المتفق عليها . وإذا حصل عدم العدول طيلة تلك المدة تحقق حينئذ الشرط والواقف ونتج آثاره القانونية من وقت العقد بأثر رجعي (4) . يبقي المبيع في ضمان البائع فإذا أهلك فإنه يهلك عليه .

والشرط يعد واقفا لأن الطرفين قد أفصحا عن محض إرادتهما الصريحة في أن رضاءهما بالعقد ليس رضاءً نهائيا وآثار العقد موقوفة إلى انتهاء المدة المحددة لاستعمال خيار العدول والأمر هنا أن ملكية العين المبيعة لا تـنتقل إلى المشتري ما دامت هذه المدة قائمة لم تنقض بعد (5) .

فإذا استعمل أحد المتعاقدين خيار العدول تخلف الشرط الواقف ولا ينتج العقد أثرا غير أن من عدل عن البيع يفقد العربون مقابل عدوله .

وذهب فريق آخر في تكييف البيع بشرط العربون إلى أنه بيع معلق على شرط فاسخ . فيكون البيع هنا نافذا في الحال مترتبة عليه كافة آثاره القانونية منذ انعقاده (6) .

والشرط هنا يعطي لكل من الطرفين حق التخلص من الرابطة التعاقدية . وتبعه الهلاك تكون على المشتري (7) وإذا تخلف ذلك الشرط الفاسخ بأن بقي المتعاقدان على العقد دون عدول  أحدهما . أصبح حينئذ العقد باتا واستمر منتجا لآثاره . أما إذا استعمل أحد المتعاقدين حقه في نقض العقد فقد تحقق الشرط وزالت آثار العقد جميعها بحكم الأثر الرجعي ويجب هنا ترك العربون من قبل من عدل منهما إن كان هو الذي دفعه أو يرده مضاعفا من كان قد قبضه .

يلاحظ على تكييف البيع بشرط العربون أنه عقد معلق على شرط سواء كان واقفا أم فاسخا وما دام عند تحقق الشرط الفاسخ أو عند تخلف الشرط الواقف فيؤدي إلى زوال العقد بجميع آثاره بأثر رجعي يتعذر تعيين مصدر الالتزام بدفع العربون . ولم يعد هناك سند قانوني يلزم من عدل عن العقد ليدفع ما يعادل قيمة العربون إلى الطرف الآخر لذا ذهب بعض الفقهاء إلى تكييف البيع بشرط العربون إلى أنه يعتبر كل من المتعاقدين ملتزما أصلا بالالتزامات الواردة في عقد البيع . أي ينشأ عنه التزامات بدلية لكل من الطرفين ويجوز أن يستبدل بهذه الالتزامات دفع ما يساوي قيمة العربون فتبرأ ذمة المدين الذي يختار دفعه ويسقط الحق مقابل لذلك . ويترتب عليه أن العربون بدل مستحق بالعقد . فعندما دفعه كان قد نفذ أحد شطري العقد وهو البدل وليس فسخا للعقد في جملته (8) .

فالعربون إذن هو مقابل الرجوع في البيع أي هو بدل في التزام بدلي بدل عن هذا الرجوع فالمدين ملتزم أصلا بالالتزام الوارد في البيع ودائنا بالحق الذي يقابل هذا الالتزام وبرأ ذمته ويسقط الحق المقابل تبعا في حالة إذا هو قد قام بدفع العربون ويترتب على العربون بدل مستحق بالعقد فإنما قام به هو تنفيذ للعقد لا فسخ له (9) وعلى هذا الرأي يرى بعض شراح القانون المدني العراقي إذا كان اشتراط العربون كجزاء للعدول عن البيع لا بد من أن يكون هناك تمييز بين حالتين هما :

إما أن يكون اشتراط العربون كوسيلة لنقض العقد أو أن يكون اشتراطه كضمان للتنفيذ ففي الحالة الأولى ممكن اعتبار العربون التزام بدلي يلتزم بتنفيذه المتعاقد إذا تخلى عن تنفيذ الالتزام الأصلي (10) .

فالعربون إذن في نظر المشرع بدل عن إرادة المتبايعين إثبات حق الرجوع لكل منهما مقابل دفع العربون فهو مقابل لحق الرجوع . ولا يجوز تخفيض أو زيادة قيمة العربون في حالة حصول الضرر الذي أصاب الطرف الآخر أقل أو أكثر قيمة من مبلغ العربون إلا إذا كان هناك تعسف في استعمال حق الرجوع فيكون زيادة القيمة تعويضا عن هذا التعسف لا عن الرجوع ذاته .

ولا يجوز عدم الحكم بالعربون إذا لم يحصل أي ضرر (11) .

أما في الحالة الثانية . فإن العربون فيها ليس إلا نوعا من أنواع التأمينات العينية التي يجعلها الدائن وسيلة لضمان حقه الثابت عند مدينه (12) .

المطلب الثاني

التكييف القانوني للشرط الجزائي

يختلف الشرط الجزائي في كل ما تقدم عن البيع بشرط العربون . فإن الشرط الجزائي هو تعويض عن ضرر ينشأ نتيجة عن الإخلال بالعقد يتفق المتعاقدان على تقديره وتقريره ثم أن الشرط الجزائي أجيز للقاضي أن لا يحكم به أصلا في حالة عدم لحوق ضرر للدائن . كما يجوز له تخفيض قيمة ذلك التقدير إذا كان مبالغ فيه لحد كبير . وهذا كله بخلاف ما في بيع العربون الذي سبق ذكره (13) ثم إن العربون وإن كان شرطا جزائيا إلا أن من نوع خاص . لأن القواعد العامة في الشرط الجزائي التي ذكرناها مختلفة تماما في العربون منها وجوب الحكم به حتى ولو لم يلحق المتعاقد الآخر ضرر وهذا ما صرح به المشرع المصري في الفقرة الثانية من المادة (103) التي تقرر ما يلي :

)) إذا عدل من دفع العربون فقده وإذا عدل من قبضه رد ضعفه هذا ولو لم يترتب على العدول أي ضرر((

إذا العربون ما هو إلا صورة خاصة من صور الشرط الجزائي (14) . فالتكييف القانوني للشرط الجزائي . هو نفس التكييف القانوني للتعويض ولا يصح أن يقال أن التعويض بدل في التزام بدلي ، لأنه لا يملك أن يؤديه المدين بدلا من تنفيذ الالتزام الأصلي تنفيذا عينيا إذا طالب به الدائن وكان هذا التنفيذ ممكنا (15) .

___________

1- مصادر الحق في الفقه الإسلامي : الأستاذ عبد الرزاق السنهوري مطابع دار المعارف – مصر ، 1967م  ، 2/89 .

2- ينظر : الوجيز في العقود المسماة : الأستاذ غني حسون طه ، منشأة المعارف – الإسكندرية ، ط1/1968م ، عقد البيع ، 1/157 .

3- القضاء التجاري العراقي : الأستاذ سلمان بيات ، شركة النشر للطباعة العراقية المحدودة ، 1953م ، 1/116 .                                                                  

4- غني حسون طه : الوجيز في العقود المسماة ، مصدر سابق ، 1/155 وما بعدها .

5-  شرح القانون المدني العراقي : الأستاذ حسن ذنون ، مطبعة الرابطة – بغداد ، عقد البيع ،         ص 353 .

6- غني حسون طه : الوجيز في العقود المسماة ، مصدر سابق ، ص 155 وما بعدها .

7- حسن علي الذنون : شرح القانون المدني العراقي ، مصدر سابق ، ص 353 .

8- غني حسون طه : الوجيز في العقود المسماة ، 1/155 ، ينظر : السنهوري : مصادر الحق في الفقه الإسلامي ، 2/89 .

9- الوسيط في شرح القانون المدني : الأستاذ عبد الرزاق السنهوري ، دار إحياء التراث العربي ، بيروت – لبنان ، 1973م  ، 4/86 وما بعدها .

10- غني حسون طه : الوجيز في العقود المسماة ، مصدر سابق ، ص 155 وما بعدها .

11- السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، مصدر سابق ، 4/87 وما بعدها ،   ينظر : السنهوري مصادر الحق في الفقه الإسلامي ، مصدر سابق ، 2/89 .

12- غني حسون طه : الوجيز في العقود المسماة ، مصدر سابق ، 1/155 وما بعدها .

13- السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، مصدر سابق ، 4/88-89 وما بعدها ، ينظر : المؤلف نفسه : مصادر الحق في الفقه الإسلامي ، مصدر سابق ، 2/89 .

14- حسن علي الذنون : شرح القانون المدني العراقي ، العقود المسماة ، مصدر سابق ، ص 353 وما بعدها .

15- السنهوري : الوسيط ، مصدر سابق ، 4/88-89 وما بعدها .