تعد نظرية الوضع الظاهر من النظريات التي تعمل على التوفيق بين الفلسفة النظرية والواقع العملي ، وهذه الفلسفة تقتضي التمسك بالمبادئ القانونية على نحو قد يتعارض مع مقتضياة الحياة ومتطلبات التطورات ، اذ لا يمكن للقانون الذي ينظم امر المجتمع ان يعيش بمعزل عنه وانما عليه ان يتماشى مع الواقع والفطرة الانسانية بكل ماتحمله من التناقضات والا لكان الواقع والمجتمع في واد والقانون في واد اخر .

ونتناول في هذا الموضوع  تعريف نظرية الوضع الظاهر ، وبيان المقصود بالمراكز القانونية والمراكز الفعلية ، فضلاً عن التعرف على اوجه التشابه والاختلاف بين استقرار المعاملات المالية ونظرية الوضع الظاهر ، وهو ما سيكون مضمون الفروع الثلاثة الاتية .

الفرع الاول

تعريف نظرية الوضع الظاهر

تعد نظرية الوضع الظاهر من النظريات التي تعمل على التوفيق بين الفلسفة النظرية والواقع العملي ، وتقتضي هذه الفلسفة بالمبادئ القانونية على نحو قد يتعارض مع مقتضيات تطور الحياة ، اذ لا يمكن للقانون ان يكون بمعزل عن الواقع ، والا بقى القانون في جانب والحياة الاجتماعية في جانب آخر ⁽¹⁾ . ويعد اصطلاح الظاهر من المصطلحات الغامضة التي تتضمن معاني متعددة ومتناقضة ⁽²⁾ .

فيعرف الظاهر بانه حالة واقعية غير صحيحة وعدم صحتها مختفٍ تحت شكل مركز قانوني صحيح في الظاهر ، وللظاهر معنيين مادي ومعنوي فالظاهر المادي غير متصور الا لظاهرة مادية ، اما الظاهر المعنوي فمجاله الحقوق او المراكز القانونية ، وبما انها معنوية فوصفها بالظاهر لا يقصد به المرئي وانما يقصد به غير الموجود او الوهمي الذي يعتقد في وجوده ⁽³⁾ .

وان حكم القانون يقضي ببطلان او عدم نفاذ التصرف الصادر من صاحب الظاهر ، الا ان الواقع المتنوع بسبب تطور الحياة يقدم فروض عملية تثير عدداً من المشاكل التي تلقي بظلالها على القانون ومثال ذلك كمن يتصرف في ملكه للغير الا ان ملكية المتصرف تزول باثر رجعي استناداً لحكم نهائي ، اذ ليس من العدل واستقرار المعاملات اهدار حق هذا الغير لزوال ملكية المتصرف باثر رجعي ، اذ خدع بالظاهر المستقر وكان حسن النية ⁽⁴⁾.

وقد بين القانون العراقي المبادئ العامة في الوضع الظاهر عند تنظيمه لاحكام الصورية ⁽⁵⁾ . وان اتجاه محكمة التمييز الاتحادية في العراق هو التأكيد على مراعاة حقوق حسن النية في العقود ضماناً لاستقرار المعاملات وعدم الحاق الضرر بالغير ⁽⁶⁾ .

والتنازع بين الواقع والقانون هو تنازع بين الظاهر والقانون ، فترجيح الوضع الظاهر على حكم القانون هو رعاية للمصالح واستقرار المعاملات وعدم مجافاة العدالة ⁽⁷⁾ . وبموجب هذه النظرية فانه يتم التضحية بمصلحة صاحب الحق والمركز القانوني الحقيقي لحساب صاحب المركز القانوني الظاهر بهدف تحقيق استقرار المعاملات وتأكيد الثقة فيها ⁽⁸⁾ .

الفرع الثاني

المركز القانوني والمركز الفعلي

يستمد الشخص مركزه من القانون ، فيكون صاحب مركز قانوني يجيز له استعمال سلطات هذا المركز والاستفادة مما يقرره له هذا المركز من مزايا والتصرف فيما يخوله من حقوق ، ويلتزم كذلك بما يلزمه به القانون من واجبات وقيود يفرضها عليه وجوده في هذا المركز وشغله له ، فيطمئن له الغير ويتعامل معه وفقاً لذلك ، ويرتب على هذا التعامل جميع الآثار القانونية ⁽⁹⁾ .

ويوجد إلى جانب هذه المراكز القانونية التي تنشأ وتتكون في إطار القانون وتحظى بحمايته ، مراكز أخرى يشغلها بعض الأشخاص لا تستند في وجودها على القانون ، اذ تنشأ وتتكون وتوجد في الواقع الاجتماعي على خلافه ، وذلك لأنها تفتقد أحد العناصر اللازمة لاتفاقها مع قواعد القانون وأحكامه ، ويطلق على هذه المراكز بـالمراكز الفعلية ⁽¹⁰⁾ .

وفي هذه المراكز ، يظهر الشخص أمام الناس بأنه صاحب حق أو مركز قانوني ويتعامل مع الاشخاص ويتعاملون معه على هذا الأساس وبهذه الصفة ، الا انه واقعاً ليس كذلك ، ومن ثم فإن صاحب المركز الفعلي يباشر سلطات ومزايا مركز لا يملكه ، أي أنه ليس ذا صفة في حيازة هذا المركز، لأنه يغتصب صفة صاحب الحق أو المركز القانوني ، وان صاحب المركز الفعلي الذي يغتصب حيازة صفة معينة يستند عادة الى تفسير غير سليم للقانون او الى تصوير غير صحيح للواقعة التي حدثت ⁽¹¹⁾ ، فحيازة المركز الفعلي لا تستند على القانون وإنما على الواقع ⁽¹²⁾.

وهناك من المراكز الفعلية ما يتوافر لها بعض العناصر القانونية الخاصة بالمراكز القانونية ، ويحدث ذلك غالباً بالنسبة إلى المراكز الفعلية الناجمة عن بطلان أو انقضاء المراكز القانونية لتخلف أحد عناصرها ، فبطلان عقد الشركة قد يتخلف عنه مركز فعلي يتمثل بشركة فعلية ⁽¹³⁾ . ومن أمثلة المراكز الفعلية  الوارث الظاهر ، المالك الظاهر ، الوكيل الظاهر ، الدائن الظاهر ، الحائز الظاهر ، الموصى له الظاهر ، الناقل الظاهر ، الشركة الفعلية وغيرها .

فالحالة الواقعية غير الصحيحة ارتدت ثوب الشكل القانوني الصحيح المنتج لاثاره القانونية ، وفي مواجهة هذا المركز الواقعي المخالف للحقيقة غير المستند للقانون يوجد مركز قانوني تتوافر له الحماية القانونية وهذه المواجهة بين المركزين ادت الى القول بان الظاهر ينطوي على مخالفة لقاعدة قانونية ، وهذا القول وان كان صحيحاً في اغلب الاحيان الا انه ليس دائماً فقد يكون صاحب الظاهر حسن النية ، او انه ليس من الدقة وصف الظاهر بانه غير مشروع او مخالف للقانون ، وانما يستحسن وصفه بانه مركز لم يقرره القانون او لا يحميه ، لاحتمال عدم توافر شروط الحماية القانونية ، وان القانون يعطي الافضلية لمركز اخر وهذا التفضيل هو اساس اطلاق وصف القانونية على هذا المركز ⁽¹⁴⁾ .

ان الوسيلة الفنية لاعتماد المراكز الفعلية والاعتداد بها والتعويل عليها هي نظرية الوضع الظاهر ، وبموجبها يتم الاعتداد بالتصرف الذي يبرم بين صاحب الظاهر والغير حسن النية الذي أقدم على التعامل مع هذا الشخص وهو يعتقد اعتقاداً مبرراً يسانده الواقع أنه يتعامل مع ذي صفة ومع صاحب الحق أو المركز القانوني الذي تم التعامل بشأنه ، فأصبح تصرف صاحب الظاهر صحيحاً ونافذاً في مواجهة صاحب الحق أو المركز القانوني الحقيقي لمصلحة الغير حسن النية ⁽¹⁵⁾ .

وقد كان اتجاه محكمة النقض المصرية مؤيداً لنظرية الوضع الظاهر وحماية الغير حسن النية ، اذ ان المقرر في قضاءها هو انه " للغير حسن النية ان يتمسك بالعقد الظاهر متى كان هذا العقد في مصلحته ، ولا يجوز ان يحاج بورقة غير مسجلة تفيد صورية عقد البائع له متى كان لا يعلم بصورية ذلك العقد " ، وانه من المقرر ايضاً في قضاءها هو ان " لدائن المتعاقد ان يتمسك بالعقد الظاهر متى كان حسن النية ، والمفروض ان الدائن حسن النية لا علم له بالعقد المستتر ، وعلى من يدعي عكس ذلك ان يثبت ما يدعيه " ⁽¹⁶⁾ .

وقد حُسم الاختلاف بين الواقع والقانون وتم الاعتراف بالمراكز الفعلية واعتمادها ، لحماية من يتعامل مع أصحابها على أساس أنهم أصحاب مراكز قانونية وكان الدافع وراء الاعتداد بالمراكز الفعلية هو حماية الاستقرار في المجتمع ، وتحقيق الأمان والاطمئنان لمعاملات وتصرفات الأشخاص ، وحماية حركة التعامل بينهم ، وتوفير جو من الثقة لهم في هذه المعاملات ، بل وتحقيق المصلحة العامة للمجتمع والمصلحة الخاصة لأفراده ⁽¹⁷⁾ .

الفرع الثالث

اوجه التشابه والاختلاف

نتناول كلاً من اوجه التشابه واوجه الاختلاف بين استقرار المعاملات المالية ونظرية الوضع الظاهر ، فيما يأتي :

اولاً : اوجه التشابه : يتشابه استقرار المعاملات المالية مع نظرية الوضع الظاهر ، في سلطة القاضي التقديرية الواسعة في اعتبار نفاذ التصرفات القانونية على الرغم من عدم استنادها لحكم القانون ، فيحكم استناداً للواقع لا للقانون اذا توافرت للحالة الواقعية اركانها ومستلزماتها .

ويتشابهان من حيث الحكمة منهما فالحكمة من نظرية الوضع الظاهر اقرار نفاذ التصرفات القانونية الصادرة من صاحب الوضع الظاهر ولو كان غير المالك لتحقيق الامان الاجتماعي والمصلحة العامة ، وكذلك الحال في الحكمة من استقرار المعاملات المالية والمتمثلة في اضفاء اليقين والثبات على مصير الوقائع الانسانية المالية .

ويتشابهان من حيث مصدر كلاً منهما ، اذ يستلهم القاضي مصدرهما من غاية القانون ونصوصه استناداً لسلطته الواسعة في تفسير النصوص القانونية معتمداً على قابليته العلمية والفكرية .

ثانياً : اوجه الاختلاف : ان التشابه لا ينفي وجود الاختلاف فيما بينهما ، ويمكننا تلمس ذلك عبر المفهوم والنطاق .

فيختلفان من حيث المفهوم ، اذ يقصد بنظرية الوضع الظاهر هو اضفاء الحجية القانونية للتصرف القانوني الصادر من غير المالك لمركز لا يقرره القانون ولا يحميه ، اما استقرار المعاملات المالية فيقصد به ، كما سبق ، هو ثبات آثار الوقائع الانسانية ،  في الاموال ، بنفاذها او انحلالها .

ويختلفان من حيث النطاق اذ ان نطاق نظرية الوضع الظاهر ينحصر في التصرفات القانونية ، في حين نرى ان نطاق استقرار المعاملات المالية يتركز فيما ينطبق عليه وصف الوقائع الانسانية .

________

1-  ينظر سلامة عبد الفتاح حليبة ، احكام الوضع الظاهر في عقود المعاوضات المالية ، دار الجامعة الجديد للنشر ، الاسكندرية – مصر ، 2005 ، ص 99 .

2 - ينظر د. محسن عبد الحميد البيه ، نظرية الوارث الظاهر ، دار الجلاء الجديدة ، المنصورة –  مصر ، 1993 ، ص 7 .

3- ينظر د. نعمان محمد خليل جمعة ، أركان الظاهر كمصدر للحق ، مطبوعات المنظمة العربية للتربية والثقافة والعلوم ، معهد البحوث والدراسات العربية ، القاهرة – مصر ، 1977 ، هامش ص 3 . ويذهب رأياً الى ان الظاهر هو الوضع الراهن الطبيعي للأشياء ، والثابت بحسب ما هو مألوف في عادات الناس ومعاملاتهم أيا كان سبب ثبوته ، سواء أكان ثابت اصلاً ام عرضاً ام فرضاً . لمزيد من التفصيل ينظر عدنان ابراهيم سرحان ، الاوضاع الظاهرة ومدى حمايتها في القانون العراقي والمقارن ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون / جامعة بغداد ، 1986 ، ص 9 . ويرى رأياً اخر ان الظاهر في الاثبات هو عبارة عن المحسوس الذي يتوصل اليه بالعقل ، او وضع ظاهر في نظر الكافة ، او نتيجة للافتراضات القانونية ، فيرجح القاضي انه الوضع الحقيقي الا اذا ثبت خلاف هذا الظاهر . لمزيد من التفصيل ينظر سركوت اسماعيل حسين ، الظاهر ودوره في الاثبات ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2009 ، ص 28 .

4- ينظر المستشار فتيحة قرة ، النظرية القضائية المستحدثة للاوضاع الظاهرة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 1988 ، ص 11- 12 .

5 - ينظر القانون المدني العراقي في المادة 147 والتي نصت على " 1- اذا ابرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين وللخلف الخاص اذا كانوا حسني النية ان يتمسكوا بالعقد الصوري كما لهم ان يثبتوا صورية العقد الذي اضر بهم وان يتمسكوا بالعقد المستتر . 2- واذا تعارضت مصالح ذوي الشأن فتمسك البعض بالعقد الظاهر وتمسك الاخرون بالعقد المستتر كانت الافضلية للاولين " ، ونصت المادة 148 على " 1- يكون العقد المستتر هو النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام ولا اثر للعقد الظاهر فيما بينهم . 2- واذا ستر العاقدان عقدا حقيقيا بعقد ظاهر فالعقد الحقيقي هو الصحيح مادام قد استوفى شرائط صحته " .

6- قرار صادر عن الهيئة العامة في محكمة التمييز الاتحادية في العراق عدد 93 / هيئة عامة / 2008 بتاريخ 22 / 9 / 2008 ، وقد نص هذا القرار على " لدى التدقيق والمداولة وجد ان المورث قد باع الدار التي ملكت له المرقمة 18 / 524 / عطيفية الى الغير المميزين وسجلت باسميهما بتاريخ 12 / 11 / 1996 ودون ان تتقدم السكك بدعوى ابطال التسجيل لحد تاريخ نقل الملكية للغير ولما كان المشترين هم من الغير وحسني النية عند الشراء ومراعاة لحقوق حسن النية في العقود وضماناً لاستقرار المعاملات وعدم الحاق الضرر بهم فتكون دعوى المدعي اضافة لوظيفته لا بطال معاملة تسجيل الدار باسم مورث المدعى عليهم غير مقبولة قانوناً وحيث ان المحكمة اصدرت حكمها خلاف ما تقدم مما اخل بصحته لذا قرر نقضه واعادة الدعوى لمحكمتها لملاحظة ما تقدم وعلى ان يبقى رسم التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالأكثرية في 22 / رمضان / 1429 هـ الموافق 22 / 9 / 2008 م " . لمزيد من التفصيل حول هذا القرار راجع القاضي سلمان عبيد عبد الله ، المختار من قضاء محكمة التمييز الاتحادية – القسم المدني – الجزء الاول ، بغداد ، 2009 ، ص 45 وما بعدها .

7- لمزيد من التفصيل ينظر د. نعمان محمد خليل جمعة ، المصدر السابق ، ص 8 وما بعدها . وينظر كذلك المستشارة فتيحة قرة ، المصدر السابق ، ص 12 . وينظر كذلك سلامة عبد الفتاح حليبة ، احكام الوضع الظاهر في عقود المعاوضات المالية ، دار الجامعة الجديد للنشر ، الاسكندرية – مصر ، 2005 ، ص 36 -37 . وينظر كذلك د. محمد سعيد عبد الرحمن ، نظرية الوضع الظاهر في قانون المرافعات دراسة مقارنة  ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2011 ، ص 14 .

8- ينظر د. محسن عبد الحميد البيه ، نظرية الوارث الظاهر ، دار الجلاء الجديدة ، المنصورة –  مصر ، 1993،  ص 8 . وينظر كذلك  سلامة عبد الفتاح حليبة ، المصدر السابق ، ص 99 . وينظر كذلك د. سامي عبد الله ، نظرية الصورية في القانون المدني ، الطبعة الثانية ، بدون دار نشر ، بيروت – لبنان ، 2004 ، ص 296 .

9- ينظر د.محمد صديق محمد عبد الله ، موضوعية الارادة التعاقدية ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق / جامعة الموصل ، 2010 ، ص 165 – 166 .

10- ينظر د. شوقي محمد صلاح ، نظرية الظاهر في القانون المدني ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 2002 ، ص 13 .

11- ينظر د. نعمان محمد خليل جمعة ، أركان الظاهر كمصدر للحق ، مطبوعات المنظمة العربية للتربية والثقافة والعلوم ، معهد البحوث والدراسات العربية ، القاهرة – مصر ، 1977 ، ص 5 .

12-  ينظر د. محمد سعيد عبد الرحمن ، نظرية الوضع الظاهر في قانون المرافعات دراسة مقارنة ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2011، ص10 .

13 - ينظر د. محمد صديق محمد عبد الله ، موضوعية الارادة التعاقدية ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق / جامعة الموصل ، 2010 ، ص 166 .

14- ينظر سلامة عبد الفتاح حليبة ، المصدر السابق ، 102 .

15- ينظر د. محمد سعيد عبد الرحمن ، المصدر السابق ، ص14 .

16- ينظر الحكم الصادر من الدائرة المدنية  في محكمة النقض المصرية ، قرار رقم 1901 لسنة 49 ق 11 / 4 / 85 . هذا القرار مشار اليه لدى المستشار فتيحة قرة ، النظرية القضائية المستحدثة للأوضاع الظاهرة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية – مصر ، 1988 ، ص 256 وما بعدها .

17- ينظر د.محمد صديق محمد عبد الله ، المصدر السابق ، ص 167 .