ان وجود الالتزام في ذمة شخص يقتضي قيامه بوفاء عين ما التزم به طوعاً ويسمى عندئذ التنفيذ العيني الاختياري ، فاذا ما نفذ المدين التزامه مختارا انقضى التزامه ، اما اذا لم يتم بتنفيذ التزامه امكن للدائن جبره على الوفاء بذات ما التزم به ، وهو ما يسمى بالتنفيذ العيني الجبري والذي يتحقق بوافر شروط معينة .

فاذا كان من اخل بالتزامه هو المقاول يكون رب العمل في هذه الحالة وتطبيقاً للقواعد العامة ان يطلب التنفيذ العيني أي ان يقوم بذات ما التزم به وهذا هو الاصل الا اذا طلب رب العمل اجراء التعويض العيني ( استناداً لنص المادة 2091/ 2 ) من القانون المدني . فاذا ما رفع المضرور دعوى مطالباً بتعويض نقدي وعرض عليه المدين التعويض عينياً وجب عليه قبول ما عرض ، بل لا تكون للمحكمة متجاوزه سلطتها اذا عملت هذا الفرض ولم لم يطلب المدعي ذلك ، او أصر على التعويض النقدي دون التعويض العيني . (1)

وقد يكون التنفيذ العيني ممكناً ومع ذلك يعدل عنه المدين بارادته ويقتصر على دفع التعويض النقدي على ان يتوافر لذلك شرطان هما:-

ان يكون في التنفيذ العيني ارهاق للمدين ، والارهاق ينطوي على معنى العنت الشديد ولا يكفي فيه مجرد العسر والكلفة والضيق بل يجب ان يكون من شأنه ان يلحق بالمدين خسارة جسيمة فادحة. وبالارهاق يتم العدول من التنفيذ العيني الى التعويض على ان لا يلحق الدائن من جراء هذا العدول ضررا جسيما ، فلا يكفي ان تكون في التنفيذ العيني ارهاق للمدين بل يجب ايضاً الايصاب الدائن بضرر جسيم جراء العدول من  التنفيذ العيني الى  التعويض فالتوازن هنا مطلوب بين المصالح المتعارضة مصلحة ( رب العمل ) ومصلحة ( المقاول ).

كما قد يختار رب العمل التنفيذ العيني لتوافر شروطه على الرغم من اصرار المقاول على عدم التنفيذ اذا كانت شخصية المقاول ملحوظة في العقد كعمل تصميم ورسم لوحة فنية او نحت تمثال او اجراء عملية جراحية ، وعندئذ يجوز لرب العمل اللجوء الى طريقة طلب الحكم بغرامة تهديدية اذا كانت هذه الطريقة مجدية، والا لم يبق امامه من خيار سوى فسخ العقد والتعويض ومؤدى هذا ان الغرامة التهديدية يجوز الاخذ بها في الالتزام بعمل اذا كان التنفيذ العيني لهذا الالتزام يقتضي ان يقوم به المدين بنفسه ، والا لا يجوز اللجوء اليها ويتشرط ايضاً ان يكون التنفيذ العيني ممكناً وهذا الشرط بديهي يقتضيه الغرض المقصود منها.

اما اذا لم تكن شخصية المقاول محل اعتبار كاقامة  بناء اوصنع اثاث او ترميم منزل، او تصليح ساعة جاز لرب العمل ان يطلب ترخيصاً من القضاء في تنفيذ الالتزام بواسطة مقاول اخر وعلى نفقة المقاول الاول اذا كان هذا التنفيذ ممكناً كما يجوز ذلك اذا اتفق الطرفان في العقد على انه في حالة تأخر المقاول يكون لرب العمل سحب العمل منه واتمامه بواسطة غيره ويجوز في حالة الاستعجال ، كما في حالة منزل آيل للسقوط ان ينفذ رب العمل الالتزام على نفقة المقاول دون ترخيص للقضاء. (2)

ان الالتزام الذي رتبه القانون على عاتق كل من المقاول والمهندس باعادة البناء المتهدم او اصلاح ما فيه من عيوب، قد يقتضي تدخلاً شخصياً من جانبهما وقد لا يقتضيه ، فاذا اقتضت اعادة بناء ما تهدم من المباني والمنشات الثانية الاخرى او اصلاح ما فيها من عيوب تدخلاً شخصياً من جانب المقاول او المهندس ، فان لرب العمل بمقتضى احكام المادة 249 من القانون المدني العراقي والمادة 208 من القانون المدني المصري . (3) ان يرفض اعادة البناء المتهدم او اصلاح عيوبه من غير المقاول او المهندس الذي قام بانشائه . كما لو تضمن البناء عمل ديكورات فنية فيه او رسوم او زخارف او نحت مرمر او حفر طابوق ، تتطلبه كفاءة فنية عالية ، يتمتع بها كل من المقاول او المهندس. ذلك لان مصلحة رب العمل لا تتحقق الا اذا كلف هذا المقاول او المهندس بالقيام بذلك. اما اذا امتنع المقاول او المهندس عن القيام بأعادة البناء المتهدم او اصلاح العيوب التي تظهر فيه فلرب العمل ان يلجأ الى وسيلة التهديد المالي الذي يمارسه القضاء على ارادة كل من المقاول والمهندس عن طريق فرض غرامة تهديدية عليهما لحملهما على التنفيذ العيني لما التزما به قبل رب العمل وفي هذا تقول محكمة تمييز العراق في قرارها على مايلي:

(( ... وحيث ان المجهز عليه قد طلب من المدين تنفيذ التزامه تنفيذاً عينياً وقد انذره بالقيام بتصليح السقوف المشنمه ، وكان التنفيذ العيني ممكناً وليس مستحيلاً حسب الالتزام والوسائل المادية اللازمة لهذا التنفيذ وليس في هذا التنفيذ ارهاق للمدين ، ولذلك فان المدين المميز مجبر على تنفيذ التزامه تنفيذاً عينياً وبحكم القانون ..... الخ )) . (4) واذا فشل التهديد او استحال التنفيذ العيني بخطأ المدين او كان تلبيته ارهاقا شديدا للمقاول او المهندس ولا يدرأ إلاضرراً يسيراً يصيب رب العمل ، تحتم العدول عنه الى التنفيذ بمقابل . (5) وجرى التنفيذ بطريق التعويض، اما اذا لم تقتض اعادة بناء ماتهدم من مبان او اصلاح العيوب التي ظهرت بها تدخلاً شخصياً من جانب المقاول او المهندس فلرب العمل وحسب احكام الفقرة الاولى من المادة (250) من القانون المدني العراقي والفقرة الاولى من المادة ( 209 ) من القانون المدني المصري ان يطلب التنفيذ العيني لتلزم المحكمة المقاول او المهندس باعادة بناء التهدمات الحاصلة في البناء او اصلاح العيوب التي ظهرت فيه وان تحدد لها اجلاً للقيام به.(6)

وانه قد يلجأ رب العمل الى ان يطلب من القضاء المستعجل اجراء كشف مستعجل لتثبت الاضرار الحاصلة في البناء وقبل اقامة دعواه  بطلب التنفيذ العيني ، فيكون على ضوء ما يتضمنه تقرير الخبير المنتخب لهذا الغرض ان يقدم طلباً الى القضاء باعادة البناء الذي تهدم او اصلاح العيوب التي ظهرت فيه ، عن طريق مقاول اخر وعلى نفقة المقاول الاصلي وفي حالة الاستعجال يجوز لرب العمل ان يعيد ماتهدم من البناء او يصلح العيب الذي ظهر فيه وفقاً لاحكام الفقرة الثانية من المادة 250 من القانون المدني العراقي ، والفقرة الثانية من المادة ( 209 ) من القانون المدني المصري ومن ثم يرجع رب العمل على المقاول او المهندس بما انفقه بدعوى يقيمها عليهما للمطالبة بما انفقه وتكبده من ضررعند ثبوته(7) .

ولكن الحكم على المقاول او المهندس بالتنفيذ العيني يكون مرهونا بتحقق شروط هذا التنفيذ وقد نصت المادة (246) من القانون المدني العراقي على هذه الشروط حيث قالت :

1- يجبر المدين على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا متى كان ممكنا .

2- على انه اذا كان في التنفيذ العيني ارهاق للمدين جاز له ان يقتصر على دفع تعويض نقدي اذا كان لايلحق بالدائن ضررا جسيما .

وهذه المادة اشارت بوضوح الى مايتطلب توافره من تلك الشروط كما ان المادة ( 258) بفقرتها (2) من القانون المدني العراقي تطلب وجود شرط ثالث مستوحى من مفهوم المخالفة الا وهو ضرورة اعذار رب العمل للمقاول او المهندس بلزوم تنفيذ ماعليهما من التزام تنفيذا عينيا وذلك باعادة بناء ماتهدم من مبان او اصلاح ماظهر فيها من عيوب .

________________

1-   نقض مدني مصري 16/12/1948 – مجموعة عمره رقم 352، ص682. وانظر المواد ( 203) مدني مصري و204 مدني لبير و (206) مدني سوري وهي مطابقة والمواد ( 249) موجبات عقود لبناني وهي متفقة والمادة ( 246 ) مدني عراقي وهي متفقة فيما عدا انها لا تنص على الاعذار ونص المادة ( 275 ) من مجلة الالتزامات والعقود التونسية.

2- انظر المادة 250 مدني  عراقي والمادة 209 مدني مصري والمادة (212) ليبي والمادة (210) مدني سوري ونص المادة (275) من مجلة الالتزامات والعقود التونسية.

3-  تنص المادة 249 من القانون المدني العراقي واعادة 2ز8 من القانون المدني المصري على ما يلي :

في الالتزام بعمل اذا نص الاتفاق او استوجبت طبيعة الدين ان ينفذ المدين التزام بنفسه ، جاز للدائن ان يرفض الوفاء من غير المدين.

4-  قرار محكمة تمييز العراق رقم 579 ، حقوقية ثالثة ، 1970 صادر بتاريخ 18/6/1970 منشور في النشرة القضائية السنة الاولى – العدد الاول- كانون اول 1970.ص159.

5- د. عبد الباقر البكري في شرح القانون المدني العراقي-الجزء الثالث، في تنفيذ الالتزام ، 1971 مطبعة الزهراء ،بغداد ، فقرة 43 ، ص54.

6-  د. محمد لبيب شنب ، شرح أحكام عقد المقاولة ، ط1 ، دار النهضة العربية ، 1962. ص147.

7-  د. عبد الباقي البكري ، المصدر السابق ، فقرة 43 ص55.