إن المجنى عليه في حالة المفاجأة بالزنى، إما أن تكون الزوجة أو إحدى المحارم.

وسيتم بحث ذلك في الفرعين الآتيين:

الفرع الأول

الزوجة

ليس كل علاقة بالمرأة يمكن وصفها بأنها علاقة زوجية، لذلك سيتم بحث المقصود بالزوجة، وأثر وقوع الطلاق في قيام العذر القانوني المخفف، خاصة إذا حصلت المفاجأة بالزنى بعد وقوع الطلاق بأنواعه وخلال مدة العدة.

اولاً- المقصود بالزوجة :

إن زوجة المرء هي من ارتبطت معه بعقد نكاح شرعي، أي هي المرأة التي تزوجها الرجل بعقد. ولا يشترط ان يكون هذا العقد رسمياً بل ان العقد العرفي(1) يكفي لكي تّعد المرأة زوجة، وحيث لا يوجد العقد فلا تّعد المرأة زوجة، وبذلك تخرج الخطيبة والعشيقة ومن تعاشر آخر معاشرة الأزواج بدون عقد زواج شرعي، من صفة الزوجة. وكذلك الحال إذا كان عقد الزواج فاسداً أو باطلاً(2) فلا تقوم به الرابطة الزوجية وقد نصت المادة (6/احوال شخصية) على انه لا ينعقد عقد الزواج إذا فقد شرطاً من شروط الانعقاد أو الصحة، المنصوص عليها في المادة نفسها. إن المرجع في تعريف الزوجة والزواج هو قانون الاحوال الشخصية للجاني، فبالنسبة للشريعة الاسلامية تكتسب الزوجية بالعقد الصحيح النافذ وتظل قائمة حقيقة أو حكماً ما بقي   العقد دون انفصام وتنتهي بالطلاق البائن(3) دون الطلاق الرجعي(4) ما لم تنقضي عدتها(5)، فالطلاق الرجعي لا ينهي العقد ولا يفك رباط الزوجين حتى تنقضي مدة العدة(6). إن العلاقة الزوجية تتوفر قانونا متى تم اجراء العقد صحيحاً واستوفي شروط انعقاده وصحته، فالقانون لم يشترط لقيام صفة الزوجية إن يكون الزوج قد دخل بالزوجة، لذلك يمكن القول ان الشخص الذي يرتكب جريمة قتل او اعتداء ضد المرأة التي عقد عليها شرعا وغير الداخل بها، وشريكها او كليهما معاً حال المفاجأة بالتلبس بالزنى او الوجود في فراش واحد، فأنه يستفيد من العذر المخفف. ولما كانت المجنى عليها يجب أن تكون زوجة لذلك لا يتوفر العذر المخفف ان وقعت الجريمة ضد سواها.

ثانياً- اثر وقوع الطلاق في قيام العذر:

إن الطلاق هو رفع قيد الزواج بايقاع من الزوج أو الزوجة إن وكلت به أو فوضت أو من القاضي ولا يقع الطلاق الا بالصيغة المخصوصة له شرعاً (المادة/34/1-احوال شخصية). وينقسم الطلاق باعتبار وقوعه إلى قسمين(7)، هما : الطلاق الرجعي والطلاق البائن. يكون الطلاق رجعياً إذا وقع بطلقة واحدة أو اثنتين(8)، ولا ينحل به الزواج قبل مضي مدة العدة، وطول هذه المدة تّعد الزوجية قائمة حكماً وللزوج الحق في مراجعة مطلقته في أي وقت يشاء اثناء هذه المدة، فلو حدث إن مارست المرأة المطلقة طلاقاً رجعياً فعلاً جنسيا غير مشروعاً وكان ذلك في اثناء مدة العدة تعد زانية وتسأل جنائياً عن هذه الجريمة، اما إذا انقضت مدة العدة ولم يراجعها زوجها فأن المرأة تسترد حريتها، فأن مارست الفعل الجنسي لا تعد مرتكبة لجريمة الزنى(9). ولما كانت الزوجية قائمة حكماً خلال مدة العدة في الطلاق الرجعي، فبذلك يمكن القول معه بتوفر العذر المخفف إذا ارتكب الزوج جريمة القتل أو الاعتداء في هذه المدة حال المفاجأة بالتلبس بالزنى او وجود المجنى عليها في فراش واحد مع الشريك. أما الطلاق البائن وهو ما تنحل به الرابطة الزوجية في الحال، فهو على نوعين(10):

الطلاق البائن بينونة صغرى(11)، وهو ما جاز فيه للزوج التزوج بمطلقته بعقد جديد، فهو يزيل الملك لا الحل(12).

والطلاق البائن بينونة كبرى، وهو ما حرم فيه على الزوج التزوج من مطلقته التي طلقها ثلاثا متفرقات ومضت عدتها، فهو يزيل الملك والحل معاً.

والتساؤل الذي يرد هنا فيما إذا وقع الطلاق البائن بنوعيه بين الزوج وزوجته، فهل يمكن القول بتوفر العذر المخفف إذا فوجئ الزوج بمطلقته وخلال مدة العدة بتلبسها بالزنى او الوجود في فراش واحد مع آخر واقدم على قتلهما او الاعتداء عليهما أو احدهما!

للإجابة على ذلك نقول، إن قانون العقوبات العراقي قد نص في المادة (378/2) منه على أنه (…ويبقى حق الزوج في تحريك دعوى الزنى الذي ترتكبه زوجته إلى انتهاء اربعة اشهر بعد طلاقها).  وهذا يعني ان المطلقة تّعد مرتكبة لجريمة الزنى إذا تم الفعل اثناء مدة العدة التي بينتها المادة (48-احوال شخصية) ولحين انتهاء اربعة اشهر من تاريخ الطلاق.  وبصدد الاستفادة من العذر المخفف إذا ارتكبت جريمة القتل أو الاعتداء حال المفاجأة بالزنى خلال مدة الاربعة اشهر، فإن المسألة فيها خلاف في الفقه العراقي. فقد ذهب اتجاه إلى ان العذر القانوني يظل قائماً لمصلحة الزوج إلى انتهاء اربعة اشهر بعد طلاق الزوجة طبقا للمادة (378/2) عقوبات عراقي(13).بينما ذهب اتجاه آخر إلى ان العـذر يظل قائما خلال مدة الطـلاق الرجعـي كما يمكن للزوج تحريك دعوى الزنى، بخلاف الطلاق البائن بنوعيه إذ لا يمكن للزوج بعده ان يتمتع بالعذر(14)، فالمادة (378/2) عقوبات لم تنص على استمرار الحالة الزوجية إلى انتهاء اربعة اشهر بل اقتصرت على تحريك دعوى الزنى ولا يجوز القياس عليها(15) فيجب ان ينحصر تطبيقها في تلك الحالة فقط، لكنه لما كانت عدة الطلاق الرجعي في الشريعة الاسلامية هي ثلاثة قروء(16) تتراوح مدتها بين الشهرين والثلاثة شهور أو بوضع الحمل ان كانت الزوجة حاملاً وقت الطلاق وعلى ذلك قد تنقضي العدة في اقل من اربعة اشهر، لذا يجب ان يقتصر تطبيق المادة (409) عقوبات على الرجل الذي يّعد ما زال زوجاً وفقاً لأحكام الشريعة وقانون الاحوال الشخصية، ومن ثم لا يسري العذر المخفف على من يقتل زوجته المطلقة بعد اكمال عدتها ولو كان قبل انتهاء مدة الاربعة اشهر الوارد في المادة (378/2) عقوبات(17). ونعتقد ان الزوج الذي يفاجأ بمطلقته متلبسة بالزنى خلال مدة الاربعة اشهر من تاريخ وقوع الطلاق بأنه يستفيد من العذر المخفف ان ارتكب جريمة القتل او الاعتداء حال هذه المفاجأة لأن نص المادة (378/2) عقوبات جاء مطلقاً ولم يحدد نوع معين من الطلاق ان كان بائناً أم رجعيا، ولما كانت هذه المادة تخص فعل الزنى، فأن المفاجأة تحصل بارتكاب هذا الفعل ايضاً وبذلك لا نجد قياساً لحالة على أخرى. هذا وان منح العذر القانوني للزوج يتطابق مع الحكمة من تشريع العدة بعد الطلاق إذ "ان الهدف من تحديد هذه المدة بأربعة اشهر هو تقريبها من مدة العدة وفقاً للشريعة الاسلامية بغيـة التأكد  من براءة الرحم أو من الحمل ونسب الجنين إلى الزوج أو إلى شخص آخر(18). ويتجه الفقه في مصر إلى انه يجب التفرقة بين الطلاق الرجعي والطلاق البائن، فارتكاب الفعل اثناء عدة الطلاق الرجعي يكوّن جريمة الزنى ويكون لمطلق الزوجة طلب محاكمتها لأن الطلاق الرجعي لايرفع أحكام الزواج ولا يزيل ملك الزوج قبل انقضاء العدة(19). وتطبيقاً لذلك فأن من طلق زوجته طلاقاً رجعياً ثم فاجأها خلال مدة العدة متلبسة فقتلها يستفيد من العذر المخفف(20)، وهو ما يذهب اليه الفقه في الاردن(21). اما في حالة الطلاق البائن فأن الزوج لا يكون له سبيل على زوجته ولو حصل الزنى خلال ايام العدة لانتهاء صفة الزوجية، وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنه (ان الزوجة إذا ما ارتكبت الفعل في المدة التي كانت فيها بائنة فأنها لا ترتكب بذلك الزنى)(22)، وعليه فالمطلق طلاقاً بائناً والمطلق عليه طلقة بائنة فلا يعد أي منهما بعد الطلاق أو التطليق زوجاً ولا يحق له التمسك بالعذر المخفف(23).

الفرع الثاني

إحدى المحارم

لم يقتصر قانون العقوبات العراقي في المادة (409) منه على كون المجنى عليها هي الزوجة فقط، كما هو الحال في قانون العقوبات المصري والمغربي، بل شمل فضلاً عن الزوجة إحدى المحارم. وقد نص قانون العقوبات السوري واللبناني والاردني واليمني على ان تكون المجنى عليها فضلا عن الزوجة، احدى اصول الجاني أو فروعه او اخواته. وقوانين اخرى قد عينت هذه المحارم على وجه التحديد، كقانون العقوبات الليبي إذ حددها بالبنت والأخت والأم. ولما كانت جريمة الزنى لا تتحقق الا في حالة قيام الزوجية، أي يفترض ان تكون المجنى عليها متزوجة، لذا فأن هذا قد لا يتحقق بالنسبة للمحارم، إذ قد يكن متزوجات أو غير متزوجات، كأخ يفاجأ بأخته غير المتزوجة متلبسة بالفعل الجنسي فيقتلها، ففي هذه الحالة لا يمكن وصف ما ارتكبته المجني عليها على انه زنى. لذلك يذهب اتجاه في الفقه إلى ان المشرع العراقي في المادة (409) عقوبات يكون قد تراجع ان لم يكن قد تناقض في حصر معنى الزنى بالمتزوجين كما فعلت المادة (377) منه بالمقارنة مع اباحة الافعال الجنسية بين غير المتزوجين إذا بلغوا سن الرشد ومارسوا الفعل بالرضا وذلك عندما شمل المادة (409) المذكورة بلفظ الزنى افعال الفاحشة التي ترتكبها زوجة الفاعل أو احدى محارمه بنحو مطلق تضمن المتزوجات وغير المتزوجات(24). بينما يذهب اتجاه اخر إلى ان الزنى في هذه الحالة لا يفهم بمعناه الضيق في القانون الوضعي وأنما بمعناه الواسع المعلوم اخلاقياً واجتماعياً(25). ونعتقد أن نص المادة (409) عقوبات على عبارة (التلبس بالزنى) وحدها-كما فعل ذلك قانون العقوبات الاردني في المادة (340) منه- لا تكفي للدلالة على الأفعال التي يمكن ان ترتكبها أي من المجنى عليهن، أي من كانت منهن الزوجة أو كانت من المحارم الباكرات، لذلك نعتقد أنه لا بد من ايراد عبارة إلى جانب العبارة السابقة في النص تفيد شمول غير المتزوجات ان ارتكبن الفاحشة(26)، كما لو كان النص (…في حالة تلبسها بالزنى أو افعال الفاحشة…). ومن القوانين التي فعلت ذلك، قانون العقوبات السوري في المادة (548) منه بإيراده عبارة (…جرم الزنى المشهود او في صلات جنسية فحشاء…) واللبناني في المادة (562) منه والليبي في المادة (375) منه بإيرادهما عبارة (…في جرم الزنى المشهود او في حالة الجماع غير المشروع…). ان الجماع غير المشروع او الصلات الجنسية الفحشاء لا يفترض زواج أي من طرفيه بغير زميله في الجماع ولم ير الشارع الاكتفاء بالنص على الزنى المشهود لأن العذر يفترض في بعض صوره على ان المجنى عليها غير متزوجة(27). وعلى أية حال فأن لفظ المحارم هي من وضع الشارع العثماني وقد اقتفى القانون البغدادي اثره في ذلك(28)، ومن ثم قانون العقوبات العراقي النافذ. والملاحظ ان كلمة المحارم قد وردت في المادة (409) عقوبات بصورة مطلقة ولم يحدد المقصود منها، فهل هو نص عام شامل لجميع القريبات من المحارم النسبية والمحارم السببية، أم يشمل محارم معينة، خاصة وأن المحارم من النساء التي جاءت بها الشريعة الاسلامية كثيرة؟ وللإجابة على ذلك لا بد من بيان الحرمة في قانون الاحوال الشخصية، ثم بيان موقف محكمة التمييز في العراق بصدد المقصود بلفظة المحارم الوارد في المادة (409) عقوبات، ثم حرمة ابنة العم.

اولاً- الحرمة في قانون الاحوال الشخصية:

الحرمة صفة في المرأة إذا وجدت فيها فلا يجوز العقد عليها. وقد بينت المادة (13) احوال شخصية بأن اسباب التحريم قسمان مؤبدة ومؤقتة. فالمؤبدة هي القرابة والمصاهرة(29) . الرضاع، والمؤقتة هي الجمع بين زوجات يزدن على اربع وعدم الدين السماوي والتطليق ثلاثة وتعلق حق الغير بنكاح او عدة وزواج احد المحرمين مع قيام الزوجية بالاخرى. أن المحارم بالقرابة او النسب التي ترجع إلى صلة الدم، كصلة الرجل بأخته او ابنته هي حرمة مؤبدة لقوله تعالى(حرمت عليكم امهاتكم وبناتكم واخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت) (30). ويمكن اجمال الاصناف المحرمة من النساء بالقرابة (النسب) التي ترجع إلى رابطة الدم حسب التفصيل الذي اوردته المادة(14) احوال شخصية:

أصول الرجل من النساء، الأم والجدة وأن علت.

فروع الرجل من النساء، البنت وبنت البنت وبنت الأبن وإن نزلت.

فروع أبويه من النساء، الأخت وبنت الأخت وبنت الأخ.

فروع اجداده وجداته من النساء، وتشمل عمته وعمة أصوله (كعمة أبيه) وخالته وخالة أصوله (كخالة أبيه). اما المحرمات بالمصاهرة، كصلة الرجل بأخت زوجته أو زوجة أبيه، وهي اما مؤبدة أو مؤقتة.  والمحرمات بالمصاهرة حرمة مؤبدة فهن اربع، إذ يحرم على الرجل ان يتزوج بنت زوجته التي دخل بها وأم زوجته التي عقد عليها وزوجة اصله وأن علا وزوجة فرعه وأن نزل  (المادة/15) احوال شخصية. وقد قال تعالى (ولا تنكحوا ما نكح ابائكم من النساء الا ما قد سلف أنه كان فاحشة ومقتاً وساء سبيلا)(31)، وقوله تعالى عطفاً على المحرمات من النساء (وأمهات نسائكم وربائبكم اللآتي في حجوركم من نسائكم اللآتي دخلتم بهن فأن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وحلائل ابنائكم الذين من اصلابكم)(32). والمحرمات بالمصاهرة حرمة مؤقتة، كأخت الزوجة وزوجة الأخ. وكل من تحرم بالقرابة والمصاهره تحرم بالرضاعة الا فيما استثني شرعاً (المادة /16) احوال شخصية. وقد وردت عدة اراء في الفقه العراقي بصدد نوع الحرمة المطلوبة في (المادة/409) عقوبات. فقد ذهب جانب من الفقه إلى ان الحرمة هنا حرمة النسب، وان واضع القانون لم يقصد من تعبير المحارم الا المحارم النسبية، وهذا هو الذي يتفق مع غرض المشرع ونظرته إلى الاستفزاز الذي اخذت هذه المادة حكمها منه، ولا شك ان هذه الرابطة هي من اقوى الروابط التي تربط الشخص بأهله، إذ القرابة بالمصاهره هي اضعف شأناً من القرابة التي اساسها الدم، وهذا يتفق مع روح العدالة والمنطق والعقل السليم(33). وقد جاء النص الإنكليزي لقانون العقوبات البغدادي One of his female relation وكلمة relation تستعمل في اللغة الإنكليزية للدلالة على الأقارب النسبية أي الاقارب الذين تربطهم بالشخص رابطة الدم لا المصاهرة لأن الحرمة السببية لا يلحق عارها قريبها، ولذلك لا يسري العذر على من يقتل اخت زوجته ولا يستفيد منه(34). وبذلك تخرج المحرمات بالمصاهرة والرضاع بموجب هذا الاتجاه من حكم المادة (409) عقوبات. ويذهب اتجاه آخر في هذا الفقه إلى ان حكمة النص لا تكفي لاقتصار لفظة المحارم على المحارم النسبية خاصة وأن لفظة المحارم جاءت مطلقة والمطلق يجري على اطلاقه الا إذا ورد نص على تخصيصه واقتصاره، وبذلك فالنص عاماً يشمل جميع القريبات المحارم بدون تفريق فلا محل لتقييد كلمة المحارم بالمحارم النسبية دون المحارم السببية- وذلك اخذاً بقاعدة الاصلح للمتهم – ولأن الحكمة قائمة في الحالتين فقد يكون زنى ام الزوجة او اختها افضع اثرا في نفس الزوج من زنى ابنة اخيه مثلا(35). ويرى جانب من الشراح ان القرابة نسبا كالقرابة مصاهرة حسبما يقرره القانون المدني(36).

ثانياً- موقف محكمة التمييز في العراق:

يمكن استخلاص موقف محكمة التمييز في العراق من المقصود بلفظة المحارم الواردة في المادة (409) عقوبات بكونها المحارم النسبية ام المحارم السببية، من خلال التطبيقات القضائية بما صادقت عليه او قضت به هذه المحكمة من أحكام. فقد قضت محكمة التمييز في العراق بالمصادقة على حكم بإدانة متهم بالسجن لمدة ست سنوات بموجب المادة (405) عقوبات وبدلالة المادة (132/2) منه لارتكابه جريمة قتل المجنى عليه (م) المصري الجنسية اثناء مشاهدته للأخير في داخل غرفة منام زوجة شقيقه التي تشغل غرفة من نفس داره، والذي كان قد اختلى معها في وقت متأخر من الليل وفي وضع مريب(37).  كما قضت باعتبار قتل المتهم لعشيق زوجة اخيه عندما فوجئ به وهو يزني بها بأنه انتقاما ولا يدخل في مرتبة الباعث الشريف الذي يكمن بغسل العار(38). فالمتهم قد قتل عشيق زوجة اخيه ولم تشمله محكمة التمييز بالعذر المخفف الوارد في المادة (409) عقوبات، ولما كان التخفيف الوارد في هذه المادة يتوفر في حالة القتل او الاعتداء على الزوجة او احدى المحارم وعشيقها، احدهما او كليهما، فبذلك يمكن القول إن زوجة الأخ ليست من المحارم المقصودة في هذه المادة، وبالتالي فأن لفظة المحارم ليست مطلقة. وهو ما قالت به محكمة التمييز في قرار لها(39) (بأن زوجة الأخ لا تّعد شرعاً من محارم أخ زوجها إذ المقصود بالمحارم ان تكون المرأة محرم على المتهم ان يتزوجها، فلا يسوغ له قتلها غسلا للعار إذ حكمها حكم أية امرأة متزوجة من أجنبي عن المتهم). وقد وضحت محكمة التمييز الامر اكثر في قرار اخر(40) لها بالقول (…وليس المقصود بذلك ان تكون المرأة مما لايجوز للمتهم ان يتزوجها وقت ارتكاب الجريمة لأنها على ذمة زوج اخر لأن حكم زوجة الأخ هو حكم أية امرأة متزوجة من أجنبي وتضبط متلبسة بجريمة الزنى…). كما قضت محكمة التمييز (بأن المجنى عليها هي شقيقة زوجة المتهم وهي من المحارم السببية وليست النسبية)(41)، وعرفت العائلة النسبية في قرار اخر لها (بأنها هي العائلة التي يجمعها اصل مشترك، وان قانون الاحوال الشخصية قد فرق بين القرابة والمصاهرة والرضاع (المادة/13) منه ونص على ان اسباب الارث هي القرابة والنكاح الصحيح (المادة/86) منه وحدد الوارثين بالقرابة وكيفية توريثهم وهم من يجمعهم اصل مشترك (المادة/89) منه)(42). وبذلك يمكن تحديد موقف محكمة التمييز من المقصود بلفظة المحارم الوارد في المادة (409) عقوبات بأنها المحارم النسبية التي يجمعها اصل مشترك بسبب رابطة الدم وليست المحارم السببية التي تنشأ بسبب المصاهرة.  وبالتالي فأن المحارم سواء كانت بالمصاهرة او بالرضاع، ليست هي المقصودة بالنص ولا يحكم بتوفر العذر المخفف ان حصلت جريمة قتل او اعتداء ضد أيا من هذه المحارم حال المفاجأة بالزنى او الوجود في فراش واحد مع الشريك. ونعتقد ان ما ذهبت إليه محكمة التمييز هو الذي ينسجم مع هدف المشرع الكريم، ونؤيد الرأي الأول في الفقه العراقي الذي سبق ذكره بأن المقصود بالمحارم هي المحارم النسبية لأنها حرمة تنصب في اطار العائلة التي تجمعها رابطة الدم والتي تنشأ بالانسان منذ ولادته، وليست الحرمة التي اوجدتها رابطة اخرى لاحقة على نشوء الانسان، لذلك فأن وشائج القربى في الحالة الاولى لا تنتهي الا بوفاة المرأة كالبنت او الاخت أو الأم. أما المحارم السببية فأنها تصبح بعيدة بعد انفصام الرابطة الزوجية التي اوجدتها ويكون لها هناك من يستفزه تدنيسها للشرف من اهلها ومحارمها. لذلك نعتقد ان هناك ضرورة لأن تضاف كلمة (النسبية) بعد كلمة المحارم الواردة في نص المادة (409) عقوبات لغرض منع الاجتهاد او الاختلاف في التطبيقات القضائية. كما نعتقد انه لا فرق بين ان تكون قرابة الاشخاص المذكورين في النص للمجنى عليها قرابة شرعية او غير شرعية، كما لو فوجئ الاب بمشاهدة ابنته من زواج غير شرعي في حالة تلبس بالزنى، فالعذر المخفف يعد متوفراً ان ارتكبت جريمة القتل او الاعتداء في هذه الحالة، وقد قضت محكمة التمييز في العراق بأنه(إذا كان المدعى عليه يعاشر المدعية معاشرة الازواج ويساكنها في مسكن واحد فينسب الاولاد الذين يولدون خلال مدة المعاشرة إلى المدعى عليه)(43).

ثالثاً- حرمة ابنة العم :

ان ابنة العم ليست من المحارم حسب الشريعة الاسلامية والقانون العراقي، وبذلك فهي غير مشمولة بنص المادة (409) عقوبات.  ولكن هناك من يذهب إلى ضرورة شمول ابنة العم بحكم المادة المذكورة لأن مفاجأة ابن العم لأبنة عمه متلبسة بالزنى او مشاهدتها لها في فراش واحد مع عشيقها، فهذا المنظر يستفزه استفزازاً عنيفاً يحمله في الحال على قتلها مدفوعا بعامل الغضب والهياج والرغبة الملحة في الثأر لشرفه المثلوم(44)، لما يفرضه العرف في مثل هذه الحالة وكان الاجدر مراعاة هذه الناحية عند صياغة النص لما لابنة العم من مكانة بالنسبة لشرف العائلة وخاصة في المجتمع الريفي(45). وهناك من يذهب ابعد من ذلك فيقول بأن عدم انطباق العذر المخفف هو موقف لا مبرر له فمن يشاهد ابنة عمه في حالة تلبس بالزنى مع عشيقها فأن الأمر لا يختلف عن مشاهدة الأخت في نفس الوضع، لذلك يرى شمولها بالنص، بل ويجد ان القضاء العراقي يشمل ابنة العم بأحكام نص المادة (409) عقوبات سداً للنقص التشريعي(46). ولكن لم نعثر على قرار للقضاء العراقي يشمل به القاتل لأبنة عمه بالتخفيف بموجب احكام المادة (409) عقوبات لأنها ليست من المحارم. ونعتقد ان القانون يشمل الجاني القاتل لأبنة عمه بعذر قانوني مخفف آخر إذا وقع القتل غسلاً للعار الا وهو الباعث الشريف المنصوص عليه في المادة (128/1) عقوبات وتحدد عقوبة الجاني بموجب المادة (130) منه وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (إذا قتل المتهم ابنة عمه لممارستها البغاء فتخفف عقوبته استدلالاً بالمادة (130) عقوبات)(47). وبذلك يكون القانون العراقي قد خص المحارم النسبية بميزة خاصة عن غيرها من المحارم والاقارب . وأن القانون العراقي يأخذ بنظر الاعتبار الظروف الاجتماعية والتقاليد السائدة في المجتمع إذ ان ارتكاب أبنة العم للرذيلة يلحق عارها بأبن عمها كما يلحقه عار اخته، فالقانون ينسجم مع تقاليد الشرف التي اعتاد الناس عليها لذلك فهو يخفف العقاب عن الجاني استناداً لأحكام الباعث الشريف إن ارتكب جريمته ضد أبنة عمه التي ثبت سوء سلوكها، وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بأن (قتل المتهم لأبنة عمه قد وقع بباعث شريف إذا كانت المجنى عليها قد هربت من دار اهلها مع عشيقها ثم تزوجت من دون موافقة اهلها مما يجلب العار لاسرتها حسب التقاليد السائدة في بيئتها)(48).

____________________________

1 - قضت محكمة التميز في العراق بأنه (يصح اثبات عقد الزواج بالبينة الشخصية). رقم القرار 1692/شرعية/74 في17/12/1974. مجموعة الأحكام العدلية،ع1، س6، 1975، ص123.

2- ينظر في بطلان عقد الزواج في قانون الاحوال الشخصية العراقي، د. رياض خليل جاسم، جريمة التوصل إلى عقد زواج باطل في قانون العقوبات العراقي-دراسة مقارنة (رسالة دكتوراه)، ط1 مطبعة غسان، بغداد، 2001، ص88 وما بعدها.

3- الطلاق البائن قسمان:

أ- بينونة صغرى- وهي ما جاز فيه للزوج التزوج بمطلقته بعقد جديد.

ب-بينونة كبرى – وهي ما حرم فيه على الزوج التزوج من مطلقته التي طلقها ثلاثا متفرقات ومضت عدتها. (المادة /38/2-احوال شخصية).

4- الطلاق الرجعي: وهو ما جاز للزوج مراجعة زوجته اثناء عدتها من دون عقد وثبتت المراجعة بما يثبت به الطلاق. (المادة/38/1-احوال شخصية).

5- ينظر المادة (48) احوال شخصية في تفاصيل مدة العدة.

6- ينظر د. محمد نوري كاظم، مرجع سابق، ص116.  جميل الاورفه لي، مرجع سابق، ص340.

7- ينظر د. حامد عبد الستار، أحكام الاسرة في الفقه الاسلامي، ط1، مطبعة الجامعة، بغداد، 1986، ص58.

8- يملك الزوج على زوجته ثلاث طلقات. (المادة/ 37/1-احوال شخصية).

9- ينظر د. عبد الخالق النواوي، جريمة الزنى، مرجع سابق، ص11.

10- ينظر حسين علي الأعظمي، مرجع سابق، ص134 وما بعدها.

11- نصت المادة (45-احوال شخصية) على انه (يعتبر التفريق في الحالات الواردة في المواد (40 و 41 و 42 و 43) طلاقاً بائناً بينونة صغرى).

12- يراد بالحل : جواز التزوج بالمطلقة مرة أخرى قبل ان تتزوج آخر ولكن بعقد ومهر جديدين. أما الملك: فيراد به أنه يجوز للمطلق في هذه الحالة ان يستمتع بامرأته المطلقة بأي نوع من انواع  الاستمتاع. ينظر د. حامد عبد الستار، مرجع سابق، ص69.

13- ينظر د. حميد السعدي، مرجع سابق، ج3، ص236. فخري عبد الرزاق الحديثي، الاعذار القانونية المخففة، مرجع سابق، ص157. علي السماك، مرجع سابق، ج3، ص366.

14- ينظر د. عباس الحسني، شرح قانون العقوبات العراقي وتعديلاته- القسم الخاص، المجلد الثاني، مطبعة العاني، بغداد، ص57. سعدية محمد كاظم، مرجع سابق، ص157.

15- ينظر عبد الحميد احمد شهاب، مرجع سابق، ص101.

16- عدة الطلاق والفسخ للمدخول بها ثلاثة قروء. (المادة /48/1) احوال شخصية. 

17- ينظر د. محمد نوري كاظم، مرجع سابق، ص116-117.

18- ينظر د. عبد الأمير العكيلي، أصول الاجراءات الجنائية في قانون أصول المحاكمات الجزائية، ج1، مطبعة المعارف، بغداد، 1975، ص173. عبد الجبار العريم، شرح قانون أصول المحاكمات الجزائية، ج1، مطبعة المعارف، بغداد، 1950، ص96.

19- ينظر د. محمود محمود مصطفى، شرح قانون العقوبات- القسم الخاص، مرجع سابق، ص338. جندي عبد الملك ، مرجع سابق، ج4، القاهرة، 1941 ، ص72.

20- ينظر د. محمود نجيب حسني، قانون العقوبات – القسم الخاص، مرجع سابق، ص134.

21- ينظر د. عادل عبد ابراهيم، الاستفزاز في قانون العقوبات الاردني، مجلة دراسات قانونية، بيت الحكمة، ع2، س3، بغداد، 2001، ص66.

22- نقض 16 ديسمبر سنة 1930، اشار إليه محمود احمد عمر، مرجع سابق، ج2، ط1، 1934، رقم 129، ص155. 

23- ينظر د. عوض محمد، مرجع سابق ، ص114.

24- ينظر د. ضاري خليل محمود، تفاوت الحماية الجنائية، مرجع سابق، ص47.

25- ينظر د. حميد السعدي، مرجع سابق، ج3، ص238.

26- قال تعالى في سورة النساء- الآية /15 (واللآتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن اربعة منكم). والفاحشة في اللغة عبارة عن كل فعل تعظم كراهيته في النفوس ويقبح ذكره في الالسنة، فهي الفعلة القبيحة. وفي هذا الموضع قصد بها الزنى. ينظر احمد فتحي بهنسي، السياسة الجنائية في الشريعة الاسلامية، مرجع سابق، ص10.

27-  ينظر د. محمود نجيب حسني، الاعتداء على الحياة في التشريعات الجنائية العربية، مرجع سابق، ص173. د. محمد الفاضل، قانون العقوبات- القسم الخاص، مرجع سابق، ص483.

28-  ينظر رشيد عالي الكيلاني، مرجع سابق، ص367.

29-  المصاهرة: العلاقة التي تنشأ بالزواج.

30-  سورة النساء- الآية/23.

31-  سورة النساء- الآية /22.

32-  سورة النساء- الآية/23.

33-  ينظر د. فخري عبد الرزاق الحديثي، قانون العقوبات-القسم الخاص، مرجع سابق، ص169. رشيد عالي الكيلاني، مرجع سابق، ص370، جبرائيل البنا، مرجع سابق، ص70. علي السماك، مرجع سابق، ج3، ص368. عبد الحميد احمد شهاب، مرجع سابق، ص103.

34-  ينظر سلمان بيات، مرجع سابق، ج3، ص333.

35-  ينظر د. حميد السعدي، مرجع سابق، ج3، ص237. د. عبد الستار الجميلي، مرجع سابق، ص395. د. عباس الحسني، مرجع سابق، المجلد الثاني، ص58. جميل الاورفه لي، مرجع سابق، ص340. د. عادل سيد فهيم، مرجع سابق، ص205. سعدية محمد كاظم، مرجع سابق، ص157. 

36-  ينظر د. واثبة داود السعدي، قانون العقوبات-القسم الخاص، مرجع سابق، ص74.

37-  القرار رقم 28/موسعة ثانية /91 في 16/6/1991. اشار إليه علي محمد ابراهيم الكرباسي، مرجع سابق، ع10، السنة 1992، ص9.

38- القرار رقم 988/جنايات أولى/86-87 في 26/4/1987. مجموعة الأحكام العدلية، ع1 و2، لسنة 1987، ص112.

39-  القرار رقم 729/جنايات/68 في 15/5/1968. اشار اليه د. عباس الحسني وكامل السامرائي، مرجع سابق، المجلد الأول ، ص191. وبنفس المعنى القرار رقم 111/هيئة عامة ثانية /76 في 24/7/1976. مجموعة الأحكام العدلية ، ع3 ، س7، 1976، ص192.

40-  القرار رقم 143/جنايات /67 في 12/3/1967. اشار اليه د. عباس الحسني وكامل السامرائي، مرجع سابق، المجلد الأول، ص193.

41-  القرار رقم 280/هيئة عامة/98 في 12/7/1999. اشار اليه علي محمد ابراهيم الكرباسي، مرجع سابق، العدد91 لسنة 2002، ص15.

42-  القرار رقم 87/هيئة عامة/82-83 في 4/10/1983. اشار اليه ابراهيم المشاهدي، مرجع سابق، ج1، 1996، ص29.

43-  القرار رقم 229/شخصية/76 في 16/3/1976. مجموعة الأحكام العدلية، ع1، س7، 1976، ص91.

44-  ينظر علي السماك، مرجع سابق، ج3، ص374.

45-  ينظر د. محمد نوري كاظم، مرجع سابق، ص117.

46-  ينظر د. ماهر عبد شويش، مرجع سابق، ص207.

47- القرار رقم 2968 /جنايات/ 74 في 16/1/1975. مجموعة الأحكام العدلية، ع1، س6، 1975، ص236.

48-  القرار رقم 342/جنايات/79 في 18/9/1979. مجموعة الأحكام العدلية، ع3، س10، 1979، ص79.