لم يظهر تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص إلى الوجود ويتكامل إلا بعد قيام أحوال وظروف تاريخية ساعدت على قيامه في العلاقات القانونية الخاصة الدولية وظهور نظريات مختلفة لحل هذا التنازع تحت ضغط تزايد العلاقات القانونية المشوبة بعنصر أجنبي. وعليه لا بد من التطرق إلى هذه النظريات بشيء من الإفاضة للوقوف على التطور والتكامل التاريخي لتنازع القوانين في القانون الدولي الخاص. أولا النظريات القديمة.

في بداية عهد الإمبراطورية الرومانية كان القانون الروماني يطبق على جميع الأشخاص والأموال والعلاقات القانونية في جميع أرجاء الإمبراطورية، إلا أنه عندما ازداد

عدد المدن الأجنبية التي أخضعتها روما لسيطرتها وضمتها للإمبراطورية ، شرع قانون آخر باسم (قانون الشعوب) ليحكم العلاقات القانونية بين الرومانيين وأبناء تلك المدن، ولكن هذا القانون كان داخليا أيضا لصدوره من نفس المشرع الذي أصدر القانون الروماني ولتطبيقه داخل إقليم الإمبراطورية، فلم يكن هناك أي مجال لظهور تنازع القوانين بينهما، لأن التنازع بين القانونين المذكورين كان بين قانونين داخليين في دولة واحدة، بينما يتطلب التنازع الدولي بين القوانين تنازعا بين قوانين دول مختلفة(1).

: وفي القرن الخامس الميلادي غزت القبائل الجرمانية روما وانهارت الإمبراطورية الرومانية على أيديهم وظهر إلى الوجود مبدا (شخصية القانون القاضي بتطبيق القانون الشخصي الأطراف العلاقة القانونية، خصوصا في مسائل الأحوال الشخصية، كالأهلية والزواج والطلاق ... إلخ. وقد ساد هذا المبدأ من القرن الخامس الميلادي إلى نهاية القرن الحادي عشر. لأن القبائل الجرمانية حملت معها قوانينها الخاصية التي كانت ترتبط بالأشخاص لا بالإقليم، وأبقت على القانون الروماني ليطبق على أبناء المدن أو المقاطعات التي تمخضت عن انهيار الإمبراطورية الرومانية مما أدى إلى تركيز مبدا (شخصية القانون المطلق) ومنع ظهور أي تنازع قوانين. لأن القانون الواجب تطبيقه كان القانون الشخصي على أساس أن لكل جماعة نظمها القانونية الخاصة التي تنبثق من تقاليدهم وأخلاقهم ودينهم وأحوالهم الاجتماعية الموروثة وتشرع خصيصا لهم فتلاحقهم أينما كانوا وتنطبق عليهم، بحيث يبقى الشخص خاضعا لنفوذها اينما وجد. ولذلك وصف سريان هذه القوانين بالشخصية وأصبحت أساسا للتنازل عن الاختصاص التشريعي ولقيام امتيازات عطلت السيادة الداخلية بالنسبة لهذا الاختصاص. ولما كان القانون الدولي الخاص مرتبط أصلا بالسيادة الداخلية، لذا فإن هذا المبدأ لم يصبح نواة لظهور تنازع القوانين(2).

واستمر الوضع هكذا إلى نهاية القرن الحادي عشر الميلادي حيث استقرت القبائل الجرمانية الفاتحة ونشأت منها دويلات إقطاعية ذات سيادة كاملة على مقاطعاتها وتمسكت كل دويلة إقطاعية بتطبيق قوانينها الخاصة على كل الأشخاص والأموال والعلاقات القانونية في داخل إقليمها دون السماح بتطبيق أي قانون آخر، فتم احياء مبدأ (إقليمية القانون المطلق)، وكان الشخص الذي لا ينتمي إلى دويلة إقطاعية من هذه الدويلات يعتبر عديم الحق ويسترق، وإذا انتقل أحدهم من مقاطعة إلى أخرى، كان لا يخضع لقانون مقاطعته، بل لقانون المقاطعة التي انتقل إليها في كل الأحوال، وهكذا لم يساعد هذا الوضع على ظهور تنازع القوانين في هذه المرحلة أيضا، لأن العهد الإقطاعي لم يكن يعترف إلا بقانون المقاطعة ولم يسمح بتطبيق قانون مقاطعة أخرى في إقليمها مطلقا، وكان حصول العلاقات القانونية بين المقاطعات يستحيل تقريبا. وبذلك نستطيع أن نقول أن النظريات التي سادت في العالم منذ قيام الإمبراطورية الرومانية إلى العهد الإقطاعي في القرون الوسطى هي نظرية (شخصية القانون) ونظرية (إقليمية القانون المطلقة وفي بداية القرن الثالث عشر بدأت الأمور تأخذ مجرى أخر ولا سيما في شمال إيطاليا، حيث ازدهرت التجارة واستتبع ذلك نزوح الأفراد إلى خارج البلاد وزواجهم واختلاطهم بأفراد المدن الأخرى وشعور أهالي مدن الشمال بوطأة وأضرار مبدأ إقليمية القانون المطلق وبالرغبة في التخفيف من شدته، خاصة أن التجارة تحتاج إلى العلاقات الخارجية واستقرار المعاملات، وأن هذه المدن لم تعرف النظام الإقطاعي إلا بصورة ظاهرية وظهرت فيها جمهوريات صغيرة استهوت التجارة وتكونت فيها أنظمة محلية خاصة بها لا تخلو من اختلاف واتخذت من الروابط التجارية أساسا لبناء هذه الجمهوريات وتنمية الحياة الاقتصادية وخلق الثقة والائتمان والاستقرار لهذه الروابط بقبول تطبيق بعض الأنظمة القانونية للمدن المجاورة بهدف زيادة العلاقات التجارية ودعمها بين مدينة وأخرى.

فاجتماع هذه العوامل ساعد على خلق المناخ الملائم لظهور تنازع القوانين في إيطاليا وعكوف العلماء الإيطاليين على دراسة الحلول لهذا التنازع والتخلي عن مبداي شخصية القانون المطلق) و (إقليمية القانون المطلق والتفكير في إيجاد حل وسط يطبق فيه كل مبدأ من هذين المبدأين بصورة نسبية في الحدود التي يكون في تطبيقه نفع أكثر من الأخر أو على الأقل حين يكون تطبيقه أقل ضررا، متوخين في هذا التفضيل والاختيار تحقيق العدالة واحترام الحقوق المكتسبة. ولتحقيق هذا الغرض قدموا عدة معايير قانونية تستند إلى الإقليمية النسبية والشخصية النسبية، وهكذا يرجع الفضل إلى هؤلاء العلماء بشمال إيطاليا في إبراز فكرة واضحة عن تنازع القوانين والمبادئ اللازمة لحله ما يزال أكثرها منصوصا عليه في القوانين الوضعية للدول المختلفة ومعمولا به(3). وقد ظهرت النظريات القديمة هذه بشكل مدارس في ايطاليا وفرنسا وهولندا وكالآتي:

1- نظرية الأحوال الإيطالية (مدرسة الحواشي) (Ecole Italienne)

قبل أن نستعرض أراء أنصار نظرية الأحوال الإيطالية لا بد لنا من بيان المقصود من تعبير (الأحوال)، إذ أطلق تعبير (الأحوال) على الأعراف والعادات الخاصة التي تمسكت بها وطبقتها المدن الإيطالية المستقلة على العلاقات التجارية إلى جانب أحكام القانون الروماني، مما ساعد على قيام المناخ الملائم لظهور التنازع بين هذه الأعراف والعادات التي كانت تختلف من مدينة إلى أخرى، وبين أحكام القانون الروماني، فقامت مناقشات فقهية بهدف إيجاد قواعد لازمة لحل هذا التنازع

وقد سادت نظرية الأحوال الإيطالية في القرن الثالث عشر للميلاد ومن أهم أنصارها (بارتولس Bartolus)، وكان أستاذا في جامعة (بيزا)، وخلفه (بالدوس Baldus).

وكانوا يكتبون الآراء التي يبدونها بشكل تعليقات مقتضبة في حواشي نصوص القانون الروماني لإيجاد قواعد تحل التنازع المحتمل حصوله بين قوانين المدن المختلفة. ولذلك سميت مدرستهم بمدرسة (الحواشي) أيضاء

ومن أهم هذه الحواشي حاشية (أكورس Accurse) التي تساءل فيها (أكورس) عن الشكل الذي يلزم به تنظیم وصية شخص بولوني يقطن (مردان)، (هل يلزم تطبيق الشكل القانوني المنصوص عليه في القانون الشخصي، أي القانون البولونسي، أو الإقليمي، أي قانون البلد الذي وقع فيه التصرف القانوني وهو قانون مودان ؟) (4).

وأجاب بإعطاء هذا الاختصاص لقانون المحل الذي عملت فيه الوصية، أي قانون مودان، ذلك لأن هذا القانون يعطي اليقين للأفراد بقدرتهم على إجراء تصرفات قانونية صحيحة في أي بلد كان (5)

وكانت حواشيهم تبرز وجهة نظرهم بخصوص التنازع المحتمل وقوعه بين أعراف وعادات المدن المختلفة وبين القانون الروماني على هدي العقل وماهية الأشياء ويقترحون الحلول اللازمة له دون أن يلتزموا مقدما بمبدأ عام، ولهذا جاءت حواشيهم متخيرة لا تتقيد سلفا بمبدأ عام معين، وإنما تؤدي إلى اختيار الحل المناسب لكل حالة على حدة دون وضع حل موحد لها، مستندين في ذلك على أسلوب الفقه التحليلي الذي يحلل مختلف فروض التنازع دون محاولة الربط بينها، ولهذا لم يتوصلوا إلى قواعد عامة في تنازع القوانين، بل إلى آراء مختلفة بشأن حلول التنازع المحتمل وقوعه بين قوانين المدن المختلفة عكس ما في قواعد تنازع القوانين المأخوذ بها حاليا، وكانت تلك الآراء تعوزها الدقة، لأن أساس الحلول التي قدموها كان هدي العقل والعدالة وحاجة المعاملات، مما أفاي إلى اختلاف وجهات نظرهم في الحلول التي اقترحوها، وإبعاد النصوص عن معانيها بتحميلها أكثر مما تحتمل. ومع ذلك لا ينكر على أنصار هذه النظرية توصلهم إلى حلول ساعدت الفقه على معالجة مشكلة تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص، كالتفرقة بين إجراءات الدعوي وموضوعها، حيث اقترحوا إخضاع الأولى القانون القاضي والثاني القوانين أخرى. كما اقترحوا قاعدة إخضاع العقد شكلا وموضوعا لقانون محل إبر امه على اساس انصراف إرادة المتعاقدين ضمنا إلى تطبيق هذا القانون، واقترحوا أيضا قاعدة إخضاع المال لقانون موقعه، وقاعدة إخضاع الميراث القانون واحد ...إلخ(6) .

2- نظرية الأحوال الفرنسية (Ecole Francaise)

سادت هذه النظرية في القرن السادس عشر للميلاد ومؤسسها هو القانوني برتراند دار جنتريا Bertrand Dargentre ) الذي نشر عدة كتب قانونية و أوضح في كتابه المشهور (Commentaire de la coutume de Bretagne) مبادی تنازع القوانين. ومن أنصار هذه النظرية أيضا (فرو لاند Froland) والمحامي الفرنسي ديمولان Dumoulin) و بوهير Bouhier)، وقد تناولت هذه النظرية ثلاث فقرات هي تقسيم الأحوال، ونطاق تطبيق الأحوال، وأساس القانون الدولي الخاص) وكالآتي: و بالنسبة للأحول قسموها إلى (أحوال عينية) وهي التي تتعلق باكتسناب ملكية الحقوق العينية في الأشياء والأعيان، مثل التصرفات التعاقدية المتعلقة بالأرض، والوصية وسائر التصرفات الأخرى، وذهبوا إلى إخضاع أي نزاع بشانها للعرف والعادات المحلية في الإقليم على أساس (مبدا إقليمية القانون) و هو الأصل (7) .

وإلى (أحوال شخصية) وهي التي تتعلق بالحقوق العائلية، مثل الزواج والبنوة، وبحالة الشخص، مثل الأهلية والاسم والموطن، وذهبوا إلى إخضاع أي نزاع بشأنها للعرف والعادة السائدة في الموطن على أساس مبدأ شخصية القانون) باعتباره الاستثناء. إذ أوجبوا تطبيق القانون الشخصي للأجنبي على مسائل أحواله الشخصية في العلاقات القانونية المشوية بعنصر أجنبي استنادا إلى فكرة العدالة وتعيين هذا القانون بمعيار موطن الشخص. أي قانون موطنه(8) .

وإلى (أحوال مختلطة) وهي التي يشك في طبيعتها القانونية ويصعب تحديد هذه الطبيعة وتحديد القانون الواجب تطبيقه عليها بحيث لا يعرف هل انها أحوال عينية أم شخصية، مثل شكل العقد. فذهبوا إلى إخضاعها للقانون الإقليمي أيضا، وأسندوا الاختصاص التشريعي في شكل التصرف القانوني لقانون البلد الذي أبرم فيه التصرف(9).

وهكذا فإن هذه النظرية ذهبت إلى الأخذ بمبدأ إقليمية القانون كقاعدة عامة وتطبيق مبدأ شخصية القانون كاستثناء من هذه القاعدة ، وأحلت مبدأ إقليمية القانون النسبي محل مبدأ إقليمية القانون المطلق، واستطاعت بذلك بناء مبدأ عام لتنازع القوانين يستند إلى معيار محدد للحلول بدلا من وضع حلول خاصة لكل حالة مستعصية بصورة مستقلة، عكس فقه مدرسة الأحوال الإيطالية، ومع ذلك فقد انتقدت نظرية الأحوال الفرنسية لفشلها في تصنيف الأحوال المختلطة وتعيين القانون الواجب تطبيقه عليها. فمبدأ تقسيم الأحوال إلى عينية وشخصية الذي جاء به النظرية كان كيفيا وغير ممكن، لأن جميع العلاقات القانونية لا تتعلق بصورة مطلقة بالمال والشخص فقط، بل هناك علاقات أخرى خارج هذا التقسيم، مثل الأحكام المتعلقة بشكل العقد وأصول المحاكمات وتنفيذ الأحكام. ورغم هذه الانتقادات الموجهة إلى النظرية، فإنها سادت خلال القرن السادس عشر في الفقه والقضاء وحافظت على قاعدة خضوع شكل التصرف القانوني لقانون بلد إبرامه وأقامت مبدأ حرية الإرادة(10)

3- نظرية الأحوال الهولندية (Ecole Hollandaise).

 في نهاية القرن السادس عشر الميلاد عنسي فقهاء نظرية الأحوال في هولندا وبلجيكا أمثال (بورجوندس Burgundus)، و (رودنبرغ Rodenburgh)، و (باول فونت Pual volt) وابنه (جان فوت Jean Volt)، و (اولسبریج هوبر Ulbrich Huber) بدراسية تنازع القوانين وساقوا بعض الأفكار الجديدة بشأنه، وقد سميت هذه المدرسية أيضا بـ مدرسة المجاملة الدولية) لأنها استندت إلى نفس المبادئ التي جاء بها فقه المدرسية الفرنسية بالنسبة لتقسيم الأحوال إلى عينية وإخضاعها للقانون الإقليمي كقاعدة عامة، وإلى شخصية وإخضاعها للقانون الشخصي كاستثناء، وإلى مختلطة وإخضاعها للقانون الإقليمي، وتحديد نطاق تطبيق الأحوال، إلا أنها تميزت عن المدرسة الفرنسية في أساس سريان قانون الأحوال الشخصية في خارج البلاد، بأن ذهبت إلى أن سريان القانون الشخصي على الأحوال الشخصية للشخص خارج البلاد لا يستند إلى فكرة العدالة، بل إلى وبدأ المجاملة بين الدول. وقالوا أن المشرع الوطني غير ملزم بتطبيق القانون الأجنبي، لأن إلزامه بذلك لا يتوافق مع السيادة على أساس أن للقانون قوة مطلقة في الدولة التي شرعته ويخضع له كل من يتوطن في إقليمها بصورة دائمة أو مؤقتة، ولكن الدولة بسبب المجاملة تعترف بقوة قوانين الدول الأخرى ما لم يخل ذلك بصميم سيادتها. وإذا سمح المشرع بتطبيق قانون أجنبي، فإن هذا السماح لا يستند إلى إلزام قانوني دولي، بل إلى رغبة اختيارية كمظهر للسيادة وتعبير عن حريته في السماح بتطبيق القانون الأجنبي. وكل دولة حرة في الاستئثار بوضع قواعد تنازع القوانين كيفما تشاء استنادا إلى فكرة السيادة ومما يذكر ان نفس الانتقادات التي وجهت إلى نظرية الأحوال الفرنسية وجهت إلى نظرية الأحوال الهولندية، لأنهما تتفقان في الراي بالنسبة لتقسيم الأحوال إلى عينية وشخصية ومختلطة ومن حيث القانون الذي يسري عليها، أي نطاق تطبيقها. إلا أن نظرية الأحوال الهولندية استطاعت أن تنقل دراسة موضوع تنازع القوانين من المجال الداخلي إلى المجال الدولي مع رفضها الاعتراف بقوة الإلزام لقواعد التنازع، لأنها اعتبرت أساس تطبيق القانون الأجنبي هو مجرد مجاملة دولية وليس ضرورة قانونية.

ثانيا- النظريات الحديثة:

وتتمثل النظريات الحديثة في النظريات الألمانية) و (النظريات الإيطالية)، حيث انتقل فقه المدرسة الهولندية إلى إنكلترا في القرن الثامن عشر على يد القاضي الإنكليزي (جنكنز) الذي نفي من إنكلترا إلى هولندا وتعمق هنالك في دراسة فقه مدرسة الأحوال الإيطالية ثم عاد إلى إنكلترا حاملا معه فقه هذه المدرسة لينشرها فيها، واتخذ منه أساسا البناء قواعد التنازع في إنكلترا وأمريكا وكندا مما أدى إلى ظهور نظريات جديدة بشأن تنازع القوانين في ألمانيا وإيطاليا وغيرهما خلال القرن الثامن عشر والتاسع عشر كالآتي:

1- النظريات الألمانية:

تميزت النظريات الألمانية التي قامت بشان تنازع القوانين بعد استكمال الوحدة السياسية في ألمانيا بطابع فلسفي وتوجيه انتقادات شديدة لنظرية المجاملة الدولية باعتبارها نظرية اعتباطية تسوق القاضي في بعض الحالات التي يقبل فيها تطبيق قانون أجنبي إلى البحث عن الأساس الذي يحكم كل علاقة قانونية تعرض على حدة لمعرفة هل انها إقليمية أو غير إقليمية دون وجود مبادي تحكم الموضوع بصورة عامة. ومن أشهر هذه النظريات:

أ- نظرية (واغجر Waechter):

نشر (واغجر) كتابه في تنازع القوانين عام 1841م في جامعة (Tubingen أوضح فيه نظريته التي ذهبت إلى أن القاضي عندما ينظر في قضية مشوبة بعنصر أجنبي في أية دولة يجب عليه أن يحلها وفقا لما تنص عليه قواعد التنازع في قانونه الوطني (Lex fori). فإذا لم يوجد حكم صريح تنص عليه قواعد التنازع في قانونه الوطني عليه أن يحلها وفقا لما يستنبطه من روح نصوص قانونه الوطني

وتنتقد هذه النظرية بان إلزام القاضي بتطبيق قواعد التنازع في قانونه الوطني علي قضية مشوية بعنصر أجنبي معروضة عليه إجراء غير سليم، لأن القاضي لا يلتزم إلا بأوامر مشرعه الوطني، ولكن ليس صحيحا أن يلزم باستنباط الحكم لها من روح نصوص قانونه الوطني إذا خلا هذا القانون من قواعد تنازع تحل النزاع، لأن ذلك يعني إلزام القاضي بحل النزاع وفق قانونه الوطني بأي حال من الأحوال وإبعاد تطبيق القانون الأجنبي والعودة إلى مبدأ إقليمية القانون المطلق. ولهذا السبب اعتبر البعض (واغجر) من أنصار مبدأ إقليمية القانون (11).

ب- نظرية (سافتر Schaeffner):

و نشر (سافنر) كتابه في تنازع القوانين عام 1841م أيضا وأشار فيه إلى تناقضات نظرية الأحوال واتهم أنصارها بالعجز عن الوصول إلى حل إيجابي لمشكلة تنازع القوانين ثم طرح نظريته بالقول: في حالة تنازع القوانين إذا كان قانون القاضي يحتوي على قواعد خاصة لحل تنازع القوانين فيجب تطبيق تلك الأحكام وتعيين القانون الواجب تطبيقه بموجبها، وفي حالة عدم احتواء قانون القاضي على قواعد خاصية لحل تنازع القوانين يجب تطبيق قانون محل إبرام التصرف القانوني بالنسبة لكافة العلاقات القانونية عدا الأهلية التي يجب إخضاعها لقانون الموطن (Lex Domicilli)، أما بالنسبة للأموال، فيجب إخضاعها لقانون محل وجودها(12) .

ومما يؤخذ على نظرية (سافنر)، أنه قد لا يمكن في جميع الحالات تحديد مكان إجراء التصرف القانوني، ثم انها لم توضح المقصود بمكان العلاقة القانونية، وفيما إذا كان يؤخذ بنظر الاعتبار عند تحديد هذا المكان محل إجراء الشروط الشكلية أم الشروط الموضوعية للعلاقة القانونية. حيث لم تتضمن النظرية أية إشارة إلى هذا الموضوع.

- نظرية (سافيني Savigny):

ينتمي (سافيني) إلى عائلة فرنسية محافظة هاجرت إلى برلين وعمل أستاذا في جامعة برلين واشتهر بمؤلفاته عن القانون الروماني وابتدع فقها جديدا في تنازع القوانين نشره في الجزء الثامن من كتاب صدر له عام 1899م(13)  وبني فيه نظريته المشهورة على أساس ترابط الفكر القانوني المشترك بين قوانين جميع البلدان التي وردت ميادين القانون الروماني، مثل بلدان أوروبا وغيرها عدا سويسرا والإمبراطورية العثمانية وروسيا، لأن قوانين تلك البلدان استمدت من القانون الروماني الذي كان بمثابة الأساس العام لها. وحتي أن الدول ذات السابقة القضائية، مثل إنكلترا رغم عدم تأثر تشريعاتها بالقانون الروماني، إلا أنها مالت إلى الأخذ عمليا بنظرية الأحوال المستندة إلى القانون الروماني في مسألة حل تنازع القوانين. وهذا يعني وجود فكر قانوني مشترك في قوانين الدول التي تأثرت بالقانون الروماني، وأن فكرة العدالة وحلول تنازع القوانين التي توحي بها العدالة واحدة ومقبولة فيها بدون التعصب الإقليمية القانون(14)  . فكل واحدة من هذه الدول إذا طبقت قانون دولة أخرى في إقليمها، فإنها لا تفعل ذلك مدفوعة بروح التسامح والمجاملة الدولية، بل بمقتضى التزام دولي. لأن للدول مصالح وغايات مشتركة، أهمها تحقيق العدالة. فالعدالة غاية مشتركة تهدف جميع الدول إلى تحقيقها، ولا يمكن تحقيق هذه الغاية إلا بالتعاون فيما بينها وبقبول الواحدة منها تطبيق قوانين الأخرى في إقليمها كلما اقتضت العدالة ذلك (15). ثم يشرح (سافيني) نظريته بتقسيم القوانين إلى قسمين هما: 1- القوانين المتعلقة بالشخص: وهي التي تحدد مجرد الأهلية القانونية العامة بصرف النظر عن نوع أية علاقة قانونية يقوم بها الشخص، كالأهلية والحالة، ويطبق فيها قانون الموطن (Lex domicilii). وأوضح بان أهمية ذلك تبرز في مسالتين هما تعيين (المحكمة المختصة) و (القانون المختص). إذ قال: يمكن التعرف على القانون الواجب تطبيقه في تنازع القوانين بمعرفة المحكمة المختصة. لأنه إذا ثبت الاختصاص القضائي في تنازع القوانين المحكمة دولة معينة، فإن الاختصاص التشريعي قد ينعقد لقانون تلك الدولة، منع تقييد هذا المبدأ بفكرة النظام العام. إذ لا يطبق قانون أجنبي غد قانونا واجب التطبيق فسي النزاع إذا كان هذا القانون مخالفة للنظام العام في دولة القاضي. و القوانين المتعلقة بالعلاقات القانونية: وهي التي تحكم العلاقات القانونية بين الأفراد، كالتملك والبيع والشراء والالتزامات ... إلخ. ففيها ذهب (سافيني) إلي تحليل العلاقة القانونية التي ينشأ بسببها التنازع لتعيين ماهيتها القانونية بغية إسنادها إلى نظام قانوني يلائمها ويتفق مع طبيعتها وتحديد القانون الواجب تطبيقه عليها. فالشخص يتحرر من تأثير قانونه الوطني في هذه الحالة ويدخل تحت نطاق تأثير القانون الذي يدير هذه العلاقة. ولما كان تعيين القانون الذي يدير هذه العلاقة مسألة صعبة، فإن أربعة قوانين تتنازع على حكمها وهي :-

 أ- قانون محل انعقاد العلاقة القانونية (Locus regit) .

ب- قانون مكان تنفيذ العلاقة القانونية (ex Loci executionis)

ج-  قانون قاضي الموضوع (Lex fori) (16).

د- قانون موقع المال Lex rei sitae)).

ومن حيث المبدأ لم يرجح أسافيني) قانونا على أخر من القوانين المذكورة ولكنه مال إلى تفضيل قانون مكان انعقاد العلاقة القانونية في تعيين القانون الواجب تطبيقه، على أساس أن لكل علاقة قانونية موطنا ترتكز عليه كموطن الأشخاص، فيجب البحث عن هذا الموطن و إخضاع العلاقة القانونية لقانونه. ومع ذلك فقد صنف (سافینی). العلاقات القانونية إلى أصناف متعددة وحدد لكل صنف قاعدة تنازع معينة كالآتي:

- تطبيق قانون الموطن (Lex dornicilli) على الحقوق العائلية والميراث.

- تطبيق قانون محل المال (Lex rei sitae) على الأموال.

- تطبيق قانون مكان التنفيذ (Lex Loci executioni) على الالتزامات.

- تطبيق قانون مكان إبرام العلاقة القانونية (Locus regit) على شكل العلاقة.

ومما يؤخذ على نظرية (سافيني) انها مالت إلى ترجيح تطبيق قانون مكان إبرام العلاقة القانونية دون توضيح هذا المكان، فظل مبهمة صعاب التطبيق. كما أن قبولها لمبدأ تطبيق قانون الموطن في تنازع القوانين على مسائل الأحوال الشخصية غير صحيح، ومع ذلك فقد كثر أنصارها في العديد من الدول مثل (Line) و (Valery) في فرنسا و (Mancini) و (Fioreو (Dienia) في إيطاليا (17).

د- نظرية (هاوس Hauss):

نشر (هاوس) نظريته في كتاب صدر له عام 1924م وقال فيه (أن على القاضي إذا لزم الأمر تعيين القانون المختص في حالة تنازع القوانين، البحث أولا عن القانون المختار) الذي اختاره أطراف العلاقة. فإن تعذر تحديد هذا القانون عليه أن يطبق قواعد التنازع في قانونه الوطني (Lex fori)، وإذا لم يوجد يجب عليه أن يطبق قانون الموطن (Lex Domicili) أو قانون مكان وجود المال موضوع البحث Lex Reigitae)) (18)

ومما يؤخذ على نظرية (هاوس) جعلها إرادة أطرافه العلاقة فوق القانون، إضافة إلى أنها تجعل من البحث عن إرادة أطراف النزاع مشكلة قائمة بحد ذاتها، وأن هذه الإرادة قد تؤدي إلى تطبيق قانون أجنبي مخالف للنظام العام استنادا إلى مبدا سلطان الإرادة، وهذه نتيجة غير مرضية في القانون الدولي الخاص.

1- النظريات الإيطالية الحديثة:

ظهر صدى تحديد قواعد التنازع في ألمانيا وحرك رجال الفقه في إيطاليا إلى تطوير أسس تنازع القوانين. وكانت إيطاليا في تلك الفترة تعيش مظاهر قيام وحدتها السياسية، فظهرت فيها نظريات حديثة اهمها نظرية (مانشيني). فما هي هذه النظرية؟ نظرية مانشيني Mancini):

و قام الفقيه الإيطالي (مانشيني) بإلقاء محاضرة في جامعة (تورينو) عام 1851م ذكر فيها أسس نظريته. إذ قال وهو يؤيد الوحدة الإيطالية التي كانت قد تحققت في أيامه: يتم وضع القوانين انطلاقا وتكييفا مع تقاليد وأحوال و عادات وحاجات الشعب وعليه يجب أن تكون من حيث المبدأ شخصية التطبيق لا إقليمية وتسري على رعايا الدولة ولو في إقليم دولة أخرى. ففي تنازع القوانين يجلبه ترجيح تطبيق القانون الشخصي لأطراف العلاقة القانونية (Lex patriae) الذي هو القانون الوطني للدولة التي ينتسب لها الشخص في جميع علاقاته أينما وجد، لأن القانون الشخصي يتتبع المواطن بصرف النظر عن مكان وجوده. وقسم (مانشيني) القانون إلى عام وخاص وقال: أن القانون العام ينظم تشكيلات الدولة فهو إقليمي، والقانون الخاص ينظم العلاقات الخاصة بين الأفراد فهو شخصي. وأضاف: أن الدولة تتكون من عنصري الإقليم والسكان، فيمكن عند الضرورة إضفاء صفة الدولة على القبائل الرحل، بينما لا يمكن إضفاء صفة الدولة على أرض خالية من السكان. لأن تأثير السيادة على الإقليم ثانوي بينما على السكان أصلي، فإذا غادر شخص إقليم الدولة التي يتمتع بجنسيتها إلى إقليم دولة أخرى لا يتخلص من نفوذ وسيادة قوانين دولته في جميع علاقاته باستثناء حالات ثلاث هي

1- القوانين التي تعتبر من النظام العام.

٢- القانون المختار من قبل أطراف العلاقة.

3- قانون مكان إجراء شكل التصرفات القانونية.

ويؤخذ على نظرية (مانشيني) المتصفة بالشخصية النسبية، أن الاستثناءات الكثيرة التي أوردتها قللت من قيمتها، ومع ذلك فقد أيدها عدد من الفقهاء وأخذت بها اتفاقيات دولية بشأن حل تنازع القوانين إلى قيام الحرب العالمية الأولى، كالاتفاقية التي أعدها مؤتمر لاهاي عام 1893م بشأن قواعد تنازع القوانين.

٣- النظريات الفرنسية الحديثة:

استمرت جهود فقهاء القانون الإيجاد قواعد قانونية لحل تنازع القوانين، فظهرت نظريات جديدة مثل نظرية (بليت Pillet) في فرنسا. فما هي هذه النظرية؟. نظرية (بليت Pillet):

كان (بليت) أستاذا في كلية حقوق باريس في نهاية القرن التاسع عشر عندما صاغ نظرية (طبيعة القوانين الاجتماعية والهدف منها) ونشرها عام 1903م في كتاب الله قال فيه: عند البحث عن القانون الواجب تطبيقه في تنازع القوانين، يعني ذلك البحث عن مدى سيادة القانون بالنسبة لعلاقات الأفراد ذات الصفة الدولية.

ولما كان القانون ظاهرة اجتماعية، فلا بد وأن تكون له غاية وهي حفظ كيان المجتمع وحقوق الأفراد وإقرار التوازن بين الغايات الشخصية والغايات العمومية، مما يجب تحديد القانون الواجب تطبيقه في النزاع المشوب بعنصر أجنبي بالكشف عن الغرض الاجتماعي الذي يهدف إليه القانون. لأن لكل قانون غرضه الاجتماعي الذي يهدف إلى تحقيقه، ويتمتع في الحياة القانونية الداخلية بخاصتي (الدوام، والعمومية). ولمعرفة القوانين المتصوفة بالدوام أو بالعمومية لا بد من تعيين غايته الاجتماعية. فإذا كانت غايه حماية منفعة الفرد تعتبر هذه الحماية شخصية ومنصفة بالدوام والاستمرار، ويعتبر القانون الحامي شخصي التطبيق يمتد سلطانه باستمرار ودوام من غير انقطاع على الأشخاص والأموال التي تخضع له من يوم إصداره إلى يوم إلغائه. فصفة الدوام والاستمرار تأخذ الغلبة فيه وتغطي على صفة العمومية في الميدان الدولي بحيث يتتبع الرعايا ويحكمهم أينما وجدوا وأينما وجدت أموالهم وباشروا علاقاتهم القانونية، كما في القوانين المتعلقة بالفرد والعائلة.

أي أن القوانين المتصفة بالاستمرار والدوام يمتد تطبيقها إلى خارج إقليم الدولة التي أصدرتها حتى تحافظ على الغاية التي شرعت من اجلها وهي حماية الفرد أو عائلته باستمرار ولو كان ذلك في إقليم دولة أجنبية، وبذلك يكون القانون دائما ومستمرا بالنسبة للأفراد. كالقانون الذي يحدد الأهلية أو القانون الذي يتضمن شروط صحة الزواج ... إلخ.

أما إذا كانت غاية القانون حماية المجتمع، فهو يتصف بالعمومية ويكون تطبيقه إقليميا على جميع الأشخاص والأموال والعلاقات في إقليم الدولة دون التمييز بين الوطني والأجنبي، كقانون العقوبات، والقانون المتعلق باكتساب ملكية مال غير منقول. حيث أن غايتهما هي حماية منفعة المجتمع. فتتغلب فيهما صفة العموم على صفة الاستمرار وينالان التطبيق الإقليمي في الدولة التي أصدرتهما دون منازع.

وإذا كان من السهل المحافظة على التوازن بين هاتين الخاصيتين في العلاقات القانونية الداخلية، ففي العلاقات الدولية يجب الترجيح بينهما والتضحية بإحداهما لمصلحة الأخرى عندما تدعي كل دولة الاختصاص في العلاقة القانونية المتنازع على حكمها لقانونها الوطني. وللمفاضلة بين القوانين المتنازعة يعطي الاختصاص القانون الدولة التي لها أكبر مصلحة في حكمها ابتغاء تحقيق الغرض الاجتماعي للقانون.

فبالكشف عن الغرض الاجتماعي للقانون يمكن الفصل فيما إذا كان من الواجب الاحتفاظ بالقانون بنطاقه الإقليمي أو بامتداده ويتم إسناد الاختصاص للقانون الواجب تطبيقه وفقا لذلك، سواء أكان هذا القانون وطنيا أم أجنبيا.

فمثلا إذا أراد أحد الأجانب الزواج في فرنسا، فوفقا لأي قانون يتم تحديد الأهلية اللازمة لهذا الزواج، قانون دولة هذا الأجنبي أم الفرنسي ؟ فإذا طبق قانون دولة الأجنبي يعني ذلك أن خاصية الدوام تغلبت في شروط هذا الزواج، وإذا طبق القانون الفرنسي يعني أن خاصية العمومية قد تغلبت فيها(19) .

ويضيف انصار هذه النظرية: أن المحكمة المرفوع إليها النزاع، عليها أن تمرره بمرحلتين، في المرحلة الأولى تقوم بعملية تكييف العلاقة القانونية، وهذا التكييف يكون من اختصاص قانون القاضي (Lex fori)، وفي المرحلة الثانية تقوم بعملية إسناد حكم العلاقة إلى أحد القوانين المتنازعة إذا ما ظهر لها بانه أنسب من غيره بحسب غايته الاجتماعية(20) .

وتنتقد نظرية (بليت) لأن المعيار الذي جاءت به لحل تنازع القوانين لا يؤدي إلى تحقيقه بسهولة ويسر. فالبحث عن دوام القانون وعمومتيه يسوقنا إلى صعوبة معرفة ما إذا كان القانون مستمرا أو عاما، وان التفرقة بين القوانين التي تكون غايتها حماية مصلحة الأفراد والقوانين التي تكون غايتها حماية مصلحة المجتمع غير صحيحة. لأن القوانين أيا كان موضوعها، تهدف إلى تحقيق وحماية مصلحة الفرد والمجتمع في وقت واحد. كما أنها تستبعد فكرة الاحترام الدولي للحقوق المكتسبة من موضوع التنازع، في حين أن المسألة لا تعدو أن تكون مسألة تنازع القوانين. لأن التمسك بالحق يستلزم أن يكون قد ولد صحيحا وفقا للقانون المختص، فما هو هذا القانون؟ ان هذا بحد ذاته يثير تنازعا(21)

 ثالثا: موقف الشريعة الإسلامية من فكرة تنازع القوانين

قبل ظهور الإسلام كانت القبائل العربية الأعراف والعادات الخاصة بها، فتحكم الروابط بين أفرادها وتكاد تكون متشابهة من حيث عدم قبول عضوية أي غريب فيها ولكن دون الإخلال بحقوق الضيفة التي كانت تمنع العرب من الإساءة إلى اللاجئ والضيف. فالعصبية القبلية، وتشابه العادات والأعراف في الدية، وقبول الضيف، والزواج ... إلخ ، منعت ظهور أي شيء من قبيل تنازع القوانين (22).

ولما ظهر الإسلام زالت العصبية القبلية وأصبح من أقوى الروابط للجمع بين كافة الناس عقيدة وهيئة وحلت المساواة بين الشعوب الإسلامية في جميع أرجاء العالم ودعا جميع الشعوب والقبائل في العالم إلى الائتلاف والتوحيد والإيمان والمساواة بقوله تعالى:

(يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى وجعلناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا إن أكرمكم عندا الله أتقاكم)(23).

فالعالم صنف بحسب الشريعة الإسلامية إلى (دار الإسلام) و (دار الحرب). وكانت دار الإسلام تشمل المناطق الخاضعة للحكم الإسلامي ويحكمها المسلمون إقليما وأشخاصا، ودار الحرب تشمل المناطق غير الخاضعة للحكم الإسلامي سواء أكانت بينها وبين المسلمين حرب فعلية أم لا، وصنف الأفراد في دار الإسلام إلى الفئات التالية:

1- المسلمون: وكانوا يتمتعون بكافة الحقوق دون قيد أو شرط أينما جدوا .

2- الذميون: وهم من رعايا الدولة الإسلامية من أهل الكتاب من النصارى واليهود الذين

يقيمون إقامة دائمة في دار الإسلام ويرتبطون مع المسلمين بعهد الذمة ولهم ما للمسلمين من حقوق عامة وحماية لقاء جزية يدفعها كل مقتدر منهم إلى بيت المال كضريبة على الرأس ويعفي منها العاجز والنساء والأطفال ورجال الدين، كما كانوا يؤدون الخراج عن الأرض أسوة بالمسلمين ولكن لا تترتب عليهم الزكاة، لأنها كانت تقتصر علي أموال المسلمين فقط. علما أن الخليفة الراشد عمر بن الخطاب قد عاملهم معاملة خاصة عندما سمح لهم بان يمارسوا القضاء في شؤونهم الطائفية. وفي عهد العزيز بالله والمعتز و غيرهما من الخلفاء العباسيين عين الذميون في الوظائف العامة (24).

3- المستأمنون: وهم الذين كانوا يأتون من دار الحرب إلى دار الإسلام لفترة مؤقتة بموجب عقد أمان يعقده أحدهم مع أحد المسلمين ويشهد على العقد ش اهدان ويتضمن منحه حق الإقامة في دار الإسلام للتجارة أو الزيارة أو السياحة أو لأي غرض آخر المدة لا تزيد عن سنة دون دفع أية جزية(25). فإذا بقي في دار الإسلام أكثر من سنة رغم تنبيهه، كان عليه مغادرة الدار أو أن يقبل الإسلام دينا له أو ينقلب إلى ذمي ويدفع الجزية ويمنع من العودة إلى دار الحرب مرة أخرى (26)

4 - المحاربون، وهم الذين كانوا لا يؤمنون بالإسلام ويحاربونه ويجب مقاتلتهم لقوله تعالى: (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون)(27).

فمناط السيادة على الأشخاص في الإسلام كان الدين وليس التابعية السياسية، وكان القاضي المسلم لا يقضي بغير أحكام الشريعة الإسلامية في الدعاوى التي ترفع إليه وتدخلي ضمن نطاق ولايته بصرف النظر عن ديانة الخصوم وجنسيتهم وأيا كان موضوع الدعوى، وهذا هو رأي المالكية والشافعية والحنفية. على أساس أن الشريعة الإسلامية تسري على الجميع وتطبق على كل نزاع برفع إلى القاضي المسلم(28) . لقوله تعالى: (وأنزلنا إليك الكتاب بالحق مصدقا لما بين يديه من الكتاب ومهيمنا عليه فاحكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم عما جاءك من الحق، لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا ...)، وقوله تعالى: (وان أحكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم واحذرهم أن يفتنوك عن بعض ما أنزل إليك)، وقوله تعالى: (أفحكم الجاهلية يبغون ومن أحسن من الله حكما لقوم يوقنون) (29).

وهكذا يتضح لنا مما تقدم أن الشريعة الإسلامية أخذت بمبدأ إقليمية القانون المطلق وتطبيقه على جميع الأشخاص والأموال في دار الإسلام بصرف النظر عن ديانة وتابعية أطراف النزاع. لأن القاضي المسلم لم يكن يطبق إلا الشريعة الإسلامية في القضايا التي ترفع إليه ويمتنع عن قبول منافستها من قبل شريعة أخرى، وتعطي الشريعة الإسلامية لنفسها في جميع الأحوال الغلبة مقدما فينتفي بذلك أحد عناصر تنازع القوانين ، ألا وهو قبول تطبيق قانون أجنبي في دار الإسلام، فكان ذلك مانعا من ظهور تنازع القوانين بينها وبين قوانين أجنبية (30)

ومن ناحية أخرى كانت سيادة الشريعة الإسلامية تمتد لتشمل المسلم في دار الحرب طبقا لمبدأ شخصية القانون المطلق ويحول هذا أيضا دون تطبيق قانون آخر عليه.

واستمرت الحالة هكذا حتى بعد قيام الإمبراطورية العثمانية التي اتبعت نفس الأسلوب في تصنيف الأفراد إلى مسلم وذمي ومستأمن ومحارب في ترتيب الحقوق والالتزامات العامة، إلا أنه في أواخر أيام الإمبراطورية ضعفت الدولة وبدأت تعترف للمستأمن ببعض الامتيازات السخية تحت ضغط دولهم وسمحت لهم بتطبيق قوانينهم للفصل في منازعاتهم وعلاقاتهم أمام محاكم قنصلية تتشكل في قنصليات دولهم بالإمبراطورية بموجب معاهدات عقدها الباب العالي مع الدول الغربية، مثل المعاهدة التي عقدها مع الملك فرانسوا الأول عام 1515م ومعاهدات أخرى عقدها مع إنكلترا و ايطاليا وبروسيا وروسيا وأمريكا واليونان والسويد والدنمارك وإسبانيا وبلجيكا والبرتغال ... إلخ.

فهذه الامتيازات جرت الوبال على سيادة الدولة العثمانية وشخصيتها القانونية ومنافعها، لأنها أخرجت الأجانب في الإمبراطورية العثمانية

من نطاق الاختصاص التشريعي والقضائي العثماني وأعفتهم من دفع الضرائب والرسوم الجمركية وجعلتهم يمارسون التجارة بحرية تامة دون الخضوع للقوانين والأنظمة الجمركية العثمانية وصار بإمكانهم اختيار قضاتهم للبت في منازعاتهم بالاختصام أمام محاكم خاصة

تتشكل فسي قنصليات دولهم، وتغلغل النفوذ الأجنبي في كافة أرجاء الإمبراطورية من جراء هذه الامتيازات، وانتزع قناصل الدول الأجنبية في الإمبراطورية سلطة الحكم من الدولة فيما يقترفه رعاياهم من جرائم في إقليمها، وكانت مسائل الأحوال الشخصية للأجانب تنظر أمام المجالس الخاصة بكل طائفة منهم، ولذلك لم يكن المناخ ملائما لظهور التنازع بين قوانين الإمبراطورية العثمانية وقوانين الدول الأجنبية، وقد استفاد من هذه الامتيازات أول الأمر المستأمنون تحت ضغط دولهم ثم حاول الذميون، وهم رعايا الإمبراطورية العثمانية من أهل الكتاب الحصول على نفس الامتيازات بحماية ودعم الدول الأجنبية، فرفعت عنهم الضرائب، وضاقت الدولة العثمانية ذرعا من هذه الامتيازات التي منحتها للأجانب فسي إقليمها وقررت العدول عن سياسة التمييز بين الأفراد واتخذ الباب العالي جملة إجراءات للحد من هذه الامتيازات، منها إصدار مرسوم (خط گلخانة) عام 1839م لتأكيد سيادة الدولة على جميع الأفراد في إقليمها والمساواة بين رعاياها في الحقوق والواجبات، وأعقب ذلك صدور مرسوم (الخط الهمايوني) عام 1856م لتأكيد المساواة التامة بين أفراد الشعب ف ي الحقوق والواجبات دون تمييز إلى أن صدر قانون الجنسية العثمانية عام 1899م وصارت الجنسية وصفا في الشخص يكتسبه على أساس حق الدم أو حق الإقليم بصرف النظر عن أي شيء آخر وألغي اسلوب تصنيف الأفراد إلى مسلم وذمي و مستأمن ومحارب وحدد مسق هو (الأجنبي) ومن هو (الوطني في هذا القانون الذي سرت أحكامه على جميع أجزاء الإمبراطورية بما فيها شرق الأردن إلى الانتداب البريطاني وإعلان إمارة شرق الأردن (31)

كما صدر عام 1915م قانون حقوق وواجبات الأجانب العثماني الذي تناولت المادة (2) منه تنظيم الاختصاص التشريعي وبيان قواعد تنازع القوانين، وتناولت المادة (4) منه تنظيم الاختصاص القضائي، إذ قضت المادة (2) منه بتطبيق القوانين العثمانية المتعلقة بالأمن والنظام العام على جميع الأشخاص من وطنيين وأجانب في الإمبراطورية، وقضت المادة (4) منه بأن كافة الدعاوى المتعلقة بالأموال غير المنقولة وسائر المواد المدنية والتجارية والجزائية تنظرها المحاكم العثمانية وفقا للقوانين والأصول والأنظمة العثمانية ولولم يكن أحد أطرافها من العثمانيين، إلا أنه إذا كان النزاع متعلقا بأجانب غير مسلمين، فإن قوانينهم الشخصية هي التي تطبق عليهم وفقا لقواعد التنازع في القانون الدولي الخاص بالنسبة لقضايا انعقاد وفسخ النكاح والتفريق والأبوة و النسب والتبني وسن الرشد والحجر والوصاية و غير ذلك من الحقوق العائلية ومسائل الأحوال الشخصية والوصية بأموال منقولة والميراث، بشرط ترافعهم الرضائي لديها أو إذا كان أحد أطراف النزاع عثمانيا وأن لا يكون القانون الأجنبي الواجب تطبيقه مخالفا للنظام العام .

فالمبدأ الذي أخذت به المادة (2) من القانون المذكور هو (الإقليمية المطلقة) م ن حيث سريان القوانين والأنظمة العثمانية المتعلقة بالعقوبات والانضباط على جميع الرعايا والأجانب في إقليم الإمبراطورية. أي استند هذا القانون إلى مبدأ الإقليمية ف ي التطبيق، ولكن لم يفسر هذا الحكم بشكل يجعله مقتصرا على قواعد القانون العام المتعلقة بالأمن والانضباط في الدولة، بل فسر على أساس أنه يشمل جميع الأحكام الداخلية للقانون العثماني المتعلقة بالقانون العام والأحكام الخاصة ذات العلاقة بالقانون العام، كأحكام سجلات النفوس وأسس التملك والتعويض عن الفعل الضار الواقع في الإمبراطورية.

وأخذت المادة (4) من القانون المذكور بمبدأ شخصية القانون عندما عقدت الاختصاص في مسائل الأحوال الشخصية والعلاقات التجارية والمدنية للقانون الشخصي للأفراد بشرط عدم مخالفته للنظام العام في الإمبراطورية. فالقانون الشخصي الذي كان يتقرر تطبيقه، يتم استبعاده في حالة مخالفته للنظام العام ويحل محله القانون العثماني(32).

وقد انتقد هذا القانون رغم تسامحه في تطبيق القانون الأجنبي، من حيث انه لسم يحدد الطريقة التي يتم بها تعيين القانون الأجنبي الواجب تطبيقه، خاصة في حالة تعدد جنسية أحد أطراف العلاقة القانونية أو انعدام جنسيته. كما لم يكن هناك أي مبرر لاستعمال عبارة (الأجنبي غير المسلم في نص المادة (4) منه لعدم وجود ضرورة التمييز بين الأجنبي المسلم والأجنبي غير المسلم في هذا المجال (33) .

وظل هذا القانون وقانون الجنسية العثمانية وغيرهما من القوانين العثمانية سمسارا في جميع البلدان التي كانت تحت هيمنة الإمبراطورية العثمانية بما فيها شرق الأردن التي تأسست الإمارة فيها عام 1921م وتم انسلاخها نهائيا عن الإمبراطورية العثمانية بموجب معاهدة لوزان، ولكن الإمارة كغيرها من البلدان المنسلخة عن الإمبراطورية العثمانية بحكم الواقع أو بمقتضى معاهدة لوزان ورثت التشريعات العثمانية فترة من الزمن، ومنها قانون حقوق وواجبات الأجانب العثماني ومجلة الأحكام العدلية إلى أن تأسست الحكومة الوطنية في شرق الأردن بزعامة الأمير عبد الله بن الحسين وتولت وضع قوانين وطنية لتحل تدريجيا محل القوانين العثمانية والقوانين التي أصدرتها إدارة الانتداب البريطاني في الجنسية ومركز الأجانب وتنفيذ الأحكام الأجنبية، ثم شرع القانون المدني الأردني رقم 43 السنة 1979م ليحل محل مجلة الأحكام العدلية(34)، وقد احتوى هذا القانون في المواد (11-29) منه بخصوص تعيين القانون الواجب تطبيقه على العلاقة القانونية المشوبة بنصر أجنبي والتكييف والإحالة والإسناد، وفي حالة عدم وجود قاعدة تنازع في هذه المواد، فقد اعتبر المشرع الأردني مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا في العالم مصدرا من مصادر قواعد التنازع. وكذلك احتوى على أحكام الموطن.

وقد التزم المشرع الأردني في قواعد التنازع هذه بتطبيق مبدأ إقليمية القانون النسبي حيث سمح بتطبيق القانون الشخصي الأجنبي في مسائل الأحوال الشخصية وبعض التصرفات التعاقدية وغير التعاقدية، وبذلك تهيا المناخ اللازم لقيام التنازع بين القانون الأردني وقوانين الدول الأجنبية بعد صدور القانون المدني(35) . فالأردن يعتبر حديث العهد في تطبيق قواعد تنازع القوانين .

____________

1- انظر الدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 - ص 27 و

Prof. Dr. Osman Berki, sf. 7

2- انظر الدكتور هاشم الحافظ  تاريخ القانون " دار الحرية للطباعة بغداد / 1۹80 م 46 -55 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ – القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن - مطبعة الحكومة - بغداد / 1972 - ص 25

3-انظر الدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 28 -29 و

Prof. Dr. Vedat Rasit Sevig, Kanunlar ihtilafi - yasama ve yargilama catismalari - Sulbi Garan Matbaasi - Istanbul/ 1971. sf. 5 Ve Prof. Dr. Osman Berki, sf. 20

4- لقد كانت هذه الحاشية كالاتي

Quod si Bonneiensis Conveniatur Mutinae Non Debet judicari secundum statuta mutina quibus subest

5- النظر الدكتور حسن الهداوي، والدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 35.  

6- Pillet, Kara Avrupa Hukukunda Kanunlar ihtilafi Nazariyesi "Terc. Fisek Hicri" (Ank. Huk. Fak. Der. 1950. Say. 1-2. sf. 251) ve prof. Dr. Vedat Rasit Sevig, sf. 6 ve Prof. Dr. Osman Berki, sf. 20-22.

7- انظر الدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ - المرجع السابق - ص 254 .

8- انظر .23 ,Prof . Dr . Osman Berki , sf

9- انظر الدكتور حسن الهداوي والدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 37.  

10- انظر  Prof . Dr . Osman Berki , sf 24

11- انظر.10 Prof . Dr . Vedat Rasit Sevig , sf

12- نظر 28 , Prof . Dr . Osman Berki , st.

13- اسم هذا الكتاب هو: (System Des Heutigen Romischenrechts).

14- انظر 30- 20   Prof . Dr . Osman Berki , sf  

15- انظر الدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 43.

16- Friedrich Karl Von Savigny, System des Heutigen Romischen Rechts. c. 8.. Berlin/ 1849. sf. 30 ve 109 Prof. Dr. Vedat Rasit Sevig, sf. 10 ve 11 den Naklen.

17- Gutzwiller, le Developement Historique de Droit International Prive. st. 76 (sf. 30 Prof. Dr. Osman Berki den Naklen.

18- Hauss, De Principiis a Quibus Pended Legum Sibi Contrarium Auctorit as. 1824. (i p. 32.

19- انظر الدكتور عز الدين عبد الله - القانون الدولي الخاص، الطبعة السابعة. دار النهضة العربية – القاهرة 1972 ص21 والأستاذ عبد الرحمن البزاز -مهادي أصول القانون - مطبعة العاني - بغداد / 1954 – م 79.

Prof. Dr. Osman Berki. Sf. 35 ve. Prof. Dr. Vedat Rasit Sevez, sf. 13.

20- انظر الدكتور حسن المهداوي و الدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 44 -45

21- المرجع السابق - ص46.

22- انظر الدكتور إدمون نعيم - القانون الدولي الخاص وفقا للتشريع والاجتهاد في لبنان - بيروت 1961 – ص36.

23- الآية 13 من سورة الحجرات.

24- انظر الدكتور إدمون نعيم - المرجع السابق - ص 35 - ومؤلفنا -، النظرية العامة للموطن والمركز القانوني للأجانب وأحكامهما في القانون العراقي دار الحرية للطباعة بغداد /1976  ص 87.

25- لقد أقر الإسلام عقد الأمان لأنه شريعة عالمية أخرجت الناس من عبادة الأصنام إلى عبادة رب العباد ومن الجور إلى عدل الإسلام ولذلك حرصت على هداية الناس أجمعين بالحجة و الإقناع لا بالإجبار و الإكراه وهي لم تلجأ إلى السيف إلا اضطرارا لإزالة الحواجز والعوائق بينها وبين شعوب الدنيا كلها لإعلاء كلمة الله في حرية تامة دون خوف من أعداء الإسلام. وفكرة الأمان كانت من الأس الهامة التي تتيح المجال للناس الدخول دار الإسلام للاطلاع عن كثب على مبادئ هذه الشريعة وقد ثبتت مشروعية هذا الأمان بالقرآن والسنة. فقد جاء في الآية (1) من سورة التوبة: (وإن أحد من المشركين . استجارك فأجره حتى يسمع كلام الله ثم أبلغه مأمنه ذلك بأنهم قوم لا يعلمون).

26-انظر الدكتور فؤاد شباط - المركز القانوني للأجانب في سوريا- دمشق / 1965 - ص 13 ومؤلفنا القانون الدولي الخاص - الجنسية والمركز القانوني للأجانب وأحكامهما في القانون العراقي " المرجع السابق - ص146.

27- الأية 28 من سورة التوبة

28- إلا أن هؤلاء قد اختلفوا فيما بينهم بشأن الأنكحة ونفي المهر وتقوم الخمر والخنزير، حيث مسلم بعضهم بتطبيق شريعة الذميين في هذه المسائل مع بعض القيود، وبعضهم ذهب إلى تطبيق شريعة الذميين إذا كانت تتفق أحكامها فيها مع أحكام الشريعة الإسلامية

29- الآيات 48 و 49 و 50 من سورة المائدة .

30- انظر الدكتور عز الدين عبد الله - المرجع السابق - ص 79 والدكتور جابر الراوي -  أحكام تنازع القوانين في القانون العراقي - مطبعة الحكم المحلي - بغداد/ 1980 ص 19 والدكتور حسن الهداوي والدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 32.

31-  ألغت تركيا هذه الامتيازات عام 1914 عند قيام الحرب العالمية الأولى حيث وجدت الحكومة التركية أن الوقت قد حان لإلغائها.

32- انظر 86. Prof . Dr . Osman Berki , sf

33- Muammer Rasit Sevig, Turkiye Cummhuriyeti Kanunlar Ihtilafi

Kaidelerinin Sentezi. 1956. sf. 31. ve Prof. Dr. Osman Berki, sf. 44.

34- مجلة الأحكام العدلية عبارة عن تقنين لأحكام الفقه الإسلامي قام به الأتراك عام 1876 وطبقت ف ي جميع أجزاء الإمبراطورية العثمانية واستمر العمل بها في الأردن إلى1/1/ 1977 حيث انتهى العمل بما يتعارض من أحكامها مع أحكام القانون المدني الذي أصبح نافذة اعتبارا من هذا التاريخ.  

35- شرع القانون المدني الأردني ونشر في الجريدة الرسمية بتاريخ 1/8/1976 م كقانون مؤقت رقم 43، ودخل النفاذ في 1/1/1977  م وتحول إلى قانون دالم بنفس الرقم والتاريخ بعد إقراره من مجلس الأمة ونشر ذلك في العدد 4106 من الجريدة الرسمية الصادر في 16/3/1996.